Op 1 augustus 2022 verstrijkt de implementatietermijn van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden. Een van de doelstellingen van de Richtlijn is dat werkgevers en werknemers niet langer een absoluut verbod op nevenwerkzaamheden mogen afspreken. Aan een eventueel verbod moet een objectieve reden ten grondslag liggen. Het nieuw in te voeren artikel 7:653a BW moet in deze doelstelling voorzien.
Werknemers doen er steeds vaker iets naast
Het hebben van een tweede of (zelfs) derde baan komt steeds vaker voor. Ook een ‘eigen bedrijfje’ naast de arbeidsovereenkomst is anno 2022 geen ongewone zaak. De meeste werknemers hebben gewoon één arbeidsovereenkomst. Het verrichten van wat externe activiteiten naast die arbeidsovereenkomst zal normaal gesproken niet direct een probleem opleveren. Dat kan anders worden wanneer bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid ontstaat na het verrichten van werkzaamheden buiten het normale werk om. Ook kan het zo zijn dat het karakter van de nevenactiviteit tot zodanige schade leidt van de arbeidsverhouding dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer kan worden gevergd. Hierbij kan worden gedacht aan functies die qua karakter en maatschappelijke opvatting op gespannen voet staan met elkaar. Het valt op dat de eerste rechterlijke uitspraken waarin het nevenwerkzaamhedenbeding een rol speelde, al in de jaren tachtig zijn gewezen. Toch heeft tot op heden een wettelijke regeling die specifiek op het nevenwerkzaamhedenbeding ziet, nog niet het licht gezien. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het sinds 1907 gereguleerde concurrentiebeding. Contractsvrijheid is over het algemeen het uitgangspunt: als werknemer en werkgever een nevenwerkzaamhedenbeding met elkaar afspreken, dan zijn zij daar in beginsel aan gebonden. Deze afspraak hoeft niet per se in de arbeidsovereenkomst te worden overeengekomen. In diverse cao’s is namelijk ook een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen.
Rechtvaardiging in aanverwante wetgeving
Toch is het niet zo dat een afspraak met de werknemer over het door hem mogen verrichten van nevenwerkzaamheden in het geheel geen juridische grondslag kent. Zo kunnen verschillende onderdelen van de Arbeidstijdenwet (Artw) als een rechtvaardigingsgrond voor zo’n verbod worden gezien. Artikel 5:7 Artw legt bijvoorbeeld de verantwoordelijkheid bij de werkgever om erop toe te zien dat de werknemer niet een maximaal aantal gewerkte uren overschrijdt. Van het maximaal aantal uren in de Arbeidstijdenwet kan bij cao eventueel worden afgeweken. Enkel de werkgever kan worden gesanctioneerd bij overtreding van de Arbeidstijdenwet, de werknemer niet. Daarmee kan dit artikel op zichzelf een nevenwerkzaamhedenbeding rechtvaardigen. Om een sanctie te voorkomen moet een werkgever immers wel controle kunnen houden over het aantal gewerkte uren van de werknemer. Met die gedachte in het achterhoofd moet ook artikel 5:15 Artw worden gelezen. Dit artikel verplicht de werknemer om de werkgever op de hoogte te stellen van het aanvaarden van een extra dienstbetrekking. Uitgangspunt is dus dat de werknemer ‘al zijn werkgevers’ op de hoogte stelt van eventuele nevenwerkzaamheden. Op het moment dat een werknemer een tweede baan aanvaardt, moet hij daar dus bij beide werkgevers transparant over zijn. Hoezeer ook dit artikel als – misschien wel de grootste – rechtvaardiging voor een nevenwerkzaamhedenbeding kan worden gezien, is het opvallend dat Van Drongelen recent constateerde dat zelden een beroep wordt gedaan op dit artikel in procedures met betrekking tot nevenwerkzaamheden. Een ander belangrijk argument voor de werknemer om zich te onthouden van het verrichten van nevenwerkzaamheden die potentieel schade toebrengen aan de belangen van de werkgever, is te vinden in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, namelijk het goed werknemerschap. De Wolff betoogde dat artikel 7:611 BW kan leiden tot een meldingsplicht voor werknemers, in ieder geval voor die situaties die tot een schending van werkgeversbelangen kunnen leiden. Ook hier zijn verschillende belangen denkbaar, denk alleen al aan ongewenste concurrentie.
De enkele stelling dat de door de werknemer verrichte nevenwerkzaamheden op gespannen voet staan met het bedrijfsbelang is niet voldoende. Werkgevers moeten aantonen waarom er sprake is van een schending van dat bedrijfsbelang én waarom dat de werknemer moet worden verweten. Een werknemer moet bovendien ook enige tijd de kans krijgen om te bewijzen dat de situatie houdbaar is. Een enkel moment van externe arbeid levert dus niet direct een overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod op.
De Arbeidstijdenwet – in het bijzonder artikel 5:15 Artw – en artikel 7:611 BW bieden dus een zekere wettelijke basis voor een verbod op nevenwerkzaamheden. Hagendoorn zette recent nog uiteen dat een rechtvaardiging ook in de Wet bescherming bedrijfsgeheimen kan worden gevonden. Schreurs en Van der Kind constateerden dat artikel 5:15 Artw een spanningsveld oplevert, wanneer er gedeeltelijk sprake is van zzp-werk. Niet iedere nevenactiviteit rechtvaardigt bovendien disciplinaire maatregelen. Een beperking op nevenwerkzaamheden kan anderzijds bovendien een grondrechtelijke inbreuk inhouden. Verhulp en De Wolff noemden in dat verband onder andere artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM. Ook een beroep op artikel 19 lid 3 Grondwet heeft kans van slagen. Bij een discussie of het nevenwerkzaamhedenbeding ook zag op nevenarbeid die al vóór de arbeidsovereenkomst bestond, oordeelde de kantonrechter te Arnhem dat het grondrecht van vrije arbeidskeuze zich verzet tegen een ambtshalve aanvulling van een onvolledige of onduidelijke tekst in de arbeidsovereenkomst. Het in deze zaak centraal staande nevenwerkzaamheden-beding was niet duidelijk over deze scheidslijn tussen de situatie voor én tijdens de arbeidsovereenkomst.
Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden
In 2019 heeft het Europees Parlement samen met de Raad van de Europese Unie de Richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie aangenomen. Uit de toelichting op deze Richtlijn valt op te maken dat de Richtlijn met name zal moeten beantwoorden aan een behoefte die leeft onder werknemers die te maken hebben met ‘nieuwe vormen van werk’. In 2021 zijn verschillende uitspraken gewezen over het werken voor platforms als Uber, Deliveroo en Helpling. Ook in andere Europese landen is hier veel om te doen geweest. Wat dat betreft komt de Richtlijn op het perfecte moment. Naast werknemers die werkzaam zijn op basis van de normale arbeidsovereenkomst moeten op basis van deze Richtlijn nu ook deze platformarbeiders bij aanvang van hun arbeidsovereenkomst worden geïnformeerd over zaken als de begin- en einddatum van de arbeidsovereenkomst, de frequentie waarmee het loon wordt betaald en de plaats waar de arbeid moet worden verricht. Met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) is reeds voorzien in een aantal van deze verplichtingen.
De Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden geeft ook nieuwe spelregels voor wat betreft het verrichten van nevenwerkzaamheden. Artikel 9 Richtlijn (EU) 2019/1152 luidt als volgt:
“Artikel 9 – Meerdere banen.
- De lidstaten zorgen ervoor dat de werkgever de werknemer niet verbiedt, buiten het werkrooster bij die werkgever, voor andere werkgevers te gaan werken en dat de werkgever de werknemer daarvoor geen nadelige behandeling doet ondergaan.
- De lidstaten kunnen voorwaarden vastleggen voor het gebruik van onverenigbaarheidsbeperkingen door werkgevers, om objectieve redenen, zoals gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten.
De toelichting die het Europees Parlement op het artikel geeft, is vrijwel gelijk aan de tekst van artikel 9.23 De bedoeling van de Richtlijn is dan ook duidelijk. Werkgevers mogen werknemers niet langer een absoluut verbod opleggen om naast de arbeidsovereenkomst werkzaamheden bij een andere werkgever te verrichten. Dit geldt ook voor extra werkzaamheden als zelfstandige. Lid 1 verbiedt – in lijn met de toelichting – de werkgevers in de lidstaten om met hun werknemers een algeheel verbod op nevenwerkzaamheden af te spreken. Lid 2 benoemt wel een aantal – niet limitatieve – argumenten voor eventuele beperkingen aan het verrichten van nevenwerkzaamheden. De opdracht aan de lidstaten is daarmee kort en krachtig. In de (Nederlandse) praktijk wordt momenteel in arbeidsovereenkomsten vaak een algeheel verbod op werkzaamheden elders gehanteerd, maar dat is op basis van de Richtlijn dus niet meer mogelijk. Zonder objectieve reden kan een verbod op nevenwerkzaamheden niet meer worden overeengekomen én gehandhaafd tussen partijen. Uit artikel 9 lid 2 Richtlijn (EU) 2019/1152 volgt dat lidstaten ervoor kunnen kiezen zelf voor-waarden te stellen die een nevenwerkzaamhedenverbod kunnen rechtvaardigen.
De implementatietermijn van de Richtlijn verstrijkt op 1 augustus 2022. Inmiddels is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer,24 waarin ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden een nieuw wetsartikel wordt geïntroduceerd, namelijk artikel 7:653a BW. Dit artikel luidt als
volgt:
- “Artikel 7:653a BW
Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. - De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheden dat de werknemer in of buiten rechte de in dit artikel aan hem toegekende rechten geldend maakt, ter zake bijstand heeft verleend of een klacht hierover heeft ingediend.”
Het artikel komt niet helemaal overeen met artikel 9 Richtlijn (EU) 2019/1152. De voorwaarden die de Richtlijn geeft voor een verbod op nevenwerkzaamheden zijn anders verwoord in artikel 7:653a BW. Uiteraard is een absoluut verbod op nevenwerkzaamheden ook op basis van artikel 7:653a BW niet mogelijk.
Het artikel omschrijft nevenwerkzaamheden als werkzaamheden ‘buiten de overeengekomen arbeidstijd bij een andere werkgever of arbeid voor zichzelf’. Daarmee sluit het artikel aan bij de mogelijkheid om meerdere dienstbetrekkingen te hebben, mits dat kan worden gerechtvaardigd. Interessant is dat artikel 7:653a BW slechts spreekt over een ‘objectieve reden’, terwijl artikel 9 lid 2 Richtlijn (EU) 2019/1152 lidstaten de mogelijkheid geeft om daaraan bepaalde voorwaarden te verbinden. Van deze mogelijkheid is dus geen gebruikgemaakt bij artikel 7:653a BW. In de toelichting op het wetsvoorstel met betrekking tot artikel 7:653a BW wordt expliciet benoemd dat de objectieve reden voor het nevenwerkzaamhedenbeding níet in het beding zelf behoeft terug te komen. De rechtvaardiging mag ook naderhand worden gegeven.25 Dit lijkt mij met name een tegemoetkoming aan de praktijk. De meeste, momenteel in de praktijk gehanteerde nevenwerkzaamhedenbedingen kennen een absoluut verbod op nevenwerkzaamheden. Veel voorkomend is ook de variant waarbij de voorafgaande goedkeuring van de werkgever is vereist. Al deze bedingen zijn voor het overgrote deel nog zonder kennis van de Richtlijn (EU) 2019/1152 en/of artikel 7:653a BW overeengekomen. Artikel 7:653a BW verschilt daarmee van bijvoorbeeld artikel 7:653 BW inzake het concurrentiebeding. Uit dat artikel volgt dat een werkgever – als er sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst – in het beding zelf expliciet moet rechtvaardigen waarom (de zwaarte van) een concurrentiebeding noodzakelijk is.
De Richtlijn laat geen ruimte voor overgangsrecht, wat inhoudt dat artikel 7:653a BW directe werking zal hebben. Om te voorkomen dat de praktijk nu ‘overstroomt’ met nietige nevenwerkzaamhedenbedingen, krijgen werkgevers de kans om het overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding (met terugwerkende kracht) te ‘repareren’. Daarbij moet dus worden meegewogen dat de omstandigheden met de loop der tijd kunnen veranderen, waardoor een eerder gegeven toestemming of verbod niet langer houdbaar is. Met de komst van artikel 7:653a BW moet de werkgever in ieder geval op het moment dat hij zijn werknemer daadwerkelijk wil verbieden om nevenwerkzaamheden te verrichten, een rechtvaardigingsgrond kunnen benoemen. De Raad voor de Rechtspraak ziet daarin een potentieel probleem. Als achteraf moet worden getoetst of sprake is van een rechtvaardiging voor een verbod, kan de werknemer bij de afweging van het al dan niet aanvaarden van ‘extra arbeid’ vooraf niet inschatten of het argument van de werkgever hiervoor steekhoudend is, of misschien zelfs wat de rechtvaardigingsgrond überhaupt zou kunnen zijn. De Raad voor de Rechtspraak adviseert dan ook om de rechtvaardiging wél verplicht in de arbeidsovereenkomst op te nemen, op straffe van nietigheid.
Ik kan de redenering van de Raad voor de Rechtspraak wel volgen en persoonlijk zou ik dit nog wel iets scherper willen stellen. In de huidige vorm schiet artikel 7:653a BW mogelijk zijn doel voorbij. De ratio achter de Richtlijn is immers dat werknemers bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst moeten weten waar ze minimaal aanspraak op maken. Als een rechtvaardigingsgrond ook achteraf kan worden gegeven, dan is het de vraag in hoeverre een werknemer daadwerkelijk zekerheid heeft dat hij werkzaamheden elders kan verrichten. Ik deel het standpunt van de Raad voor de Rechtspraak dan ook dat een nieuw overeen te komen nevenwerkzaamhedenbeding al een rechtvaardigingsgrond moet bevatten. Dan weten alle partijen – in het bijzonder de werknemer – waar ze aan toe zijn.
Rechtspraak in het jaar 2021
Hoewel er ook voor de implementatie van de Richtlijn al een juridische basis bestond om de geldigheid van een nevenwerkzaamhedenbeding te beoordelen, zullen werknemers en werkgevers met de inwerkingtreding van artikel 7:653a BW toch meer aandacht hieraan moeten besteden. Het is interessant om te bekijken of de rechtspraak van 2021 al enigszins in lijn is met hetgeen de Richtlijn en artikel 7:653a BW beogen.
2021 begon met een interessante casus, waarin het om een werknemer ging die als woonconsulent werkzaam was bij de Stichting Wooncompas en die arbeid verrichtte op basis van een arbeidsomvang van 36 uur. De CAO Woondiensten was van toepassing en daarin was een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen. Op een gegeven moment ging de werknemer een tweede arbeidsovereenkomst aan met de Stichting Mooiland. Deze tweede arbeidsovereenkomst had een arbeidsomvang van 32 uur. Het duurde niet lang voordat de werknemer ziek uitviel. Tijdens zijn ziekte verrichtte de werknemer ook nog zzp-werkzaamheden. De werknemer vertelde beide werkgevers niet over zijn ‘andere banen’. Toen de volledige situatie duidelijk werd, volgde een ontslag op staande voet bij Stichting Wooncompas. De kantonrechter liet het ontslag op staande voet in stand, niet eens zozeer om het nevenwerkzaamheden-beding, maar met name onder verwijzing naar de meldplicht uit de arbeidstijdenwet en het goed werknemerschap. Het Hof Den Haag kwam later in het jaar in hoger beroep tot hetzelfde oordeel.
In een andere zaak leidde het verrichten van zzp-werkzaamheden tijdens werktijd ook tot een ontslag op staande voet. Uit onderzoek van een door de werkgever ingeschakeld extern onderzoeks-bureau kwam aan het licht dat een werknemer nevenwerkzaamheden verrichte tijdens werktijd. Hetzelfde onderzoek wees uit dat de werknemer in kwestie hierbij bovendien uitzendkrachten van zijn eigenlijke werkgever inzette, die op datzelfde moment ook nog door die werkgever werden betaald. Het bij deze arbeidsovereenkomst overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding vereiste voorafgaande toestemming van de werkgever. Al het voorgaande was niet gemeld, toestemming ontbrak daardoor ook. De rechtbank zag hierin een dringende reden.
Het ontslag op staande voet van een zorgcoach die volledig transparant was over zijn werkzaamheden bij de vrijwillige brandweer, werd juist weer vernietigd. Op grond van het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen nevenwerkzaamhedenbeding diende de werkgever akkoord te gaan met door de werknemer te verrichten nevenwerkzaamheden. De werknemer had de nevenwerkzaamheden al bij zijn sollicitatie gemeld én had daar het akkoord van de werkgever gekregen, waardoor naar het oordeel van de kantonrechter geen dringende reden aanwezig was. Deze zaak vormt daarmee een mooi voorbeeld waarbij het beding ‘naar de letter’ werd toegepast. Het beding in de arbeidsovereenkomst hield geen absoluut verbod in, maar vereiste toestemming van de werkgever. Deze toestemming had de werknemer al in de sollicitatieprocedure gekregen. De ‘frustratie’ ontstond toen de werknemer promotie maakte tot lid van het managementteam en bij de werkgever de indruk ontstond dat de werkzaamheden bij de brandweer een negatieve impact hadden op de inzetbaarheid en het functioneren. De werkgever kon door de tekst van het nevenwerkzaamhedenbeding niet meer terugkomen op zijn goedkeuring. Dat tekstuele precisie van belang is, bleek ook in een andere zaak. De Rechtbank Noord-Holland oordeelde dat het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder de in de arbeidsovereenkomst opgenomen vereiste toestemming automatisch een schending van het nevenwerkzaamhedenbeding opleverde.
In twee andere zaken werd duidelijk dat nevenwerkzaamheden ook tot een einde van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden, als de werknemer wél over de vereiste toestemming beschikt. In beide zaken leidde dit tot een feitelijk onhoudbare situatie, die uiteindelijk leidde tot een verstoorde arbeidsverhouding.
Als een werkgever het verrichten van nevenwerkzaamheden niet wenselijk vindt, dan moet wel kunnen worden aangetoond dat sprake is van een directe of indirecte (financiële) betrokkenheid bij het eigenlijke werk. Als een dergelijke situatie ná het einde van de arbeidsovereenkomst aan het licht komt, kan ook nog sprake zijn van een overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod. Daarvoor moet echter wel voldoende vast komen te staan dat de nevenwerkzaamheden gedurende de arbeidsovereenkomst hebben plaatsgevonden. Als dat niet het geval is of als dat niet kan worden bewezen, dan is het beding in beginsel niet overtreden. Ook uit deze uitspraken blijkt wederom dat het nevenwerkzaamhedenbeding precies zo wordt toegepast als dat partijen het beding op papier hebben afgesproken. Dat geldt ook voor een zaak die diende bij de Rechtbank Amsterdam. Hierin handelde een recruiter die een beëindigingsovereenkomst had ondertekend en was vrijgesteld van werk, volgens de werkgever tóch in strijd met een nevenwerkzaamhedenbeding. De recruiter verrichtte tijdens de vrijstelling namelijk een opdracht voor een relatie van de werkgever. De rechter oordeelde dat het nevenwerkzaamhedenbeding inderdaad strikt genomen was overtreden, maar had wel oog voor het feit dat deze ‘overtreding’ niet tot schade had geleid.
De nevenwerkzaamheden moeten wel enigszins serieus van aard zijn. Voorbereidende handelingen op de oprichting van een eigen bedrijf die niet veel verder gaan dan het inschrijven van dat bedrijf bij de Kamer van Koophandel, zijn geen nevenwerkzaamheden. Dit levert dus ook geen schending van het verbod op.
Het gaat anders worden
Uit de rechtspraak van 2021 blijkt dat, in afwachting van de inwerkingtreding van artikel 7:653a BW, contractsvrijheid nog het uitgangspunt is. Als een nevenwerkzaamhedenbeding is overeen-gekomen, dan kan de werknemer daaraan worden gehouden door de werkgever. Andersom blijkt dat als een werknemer de op basis van het nevenwerkzaamhedenbeding vereiste toestemming heeft, in beginsel geen sprake meer kan zijn van ongeoorloofde nevenwerkzaamheden. De rechtvaardigingsgronden en objectieve redenen uit de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeids-voorwaarden spelen momenteel nog geen doorslaggevende rol. Uit de rechtspraak over het jaar 2021 blijkt dat nevenwerkzaamhedenbedingen door rechters vrijwel altijd worden geïnterpreteerd zoals zij ooit in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Soms leidt dit in de praktijk tot lastig houdbare situaties op de werkvloer. Door letterlijke toepassing van het nevenwerkzaamhedenbeding is daar dan soms niets meer aan te doen. Met de inwerkingtreding van artikel 7:653a BW gaat dit mogelijk anders worden. Op basis van dit artikel zal een werkgever de werknemer moeten informeren over de objectieve redenen die een eventueel verbod kunnen rechtvaardigen. Eventueel mag dit dus ook op een later moment. Dat wekt de indruk dat situaties zoals zich die momenteel nog vaak voordoen, waarin partijen ‘struikelen’ over de letterlijke tekst van het beding, met artikel 7:653a BW wel nog achteraf kunnen worden gerepareerd. Om het doel van de Richtlijn daarbij volledig na te streven, lijkt een tekstuele aanpassing van artikel 7:653a BW op zijn plaats. Op basis van de in dit artikel voorgestelde tekstuele aanpassing dient een werkgever de werknemer direct bij indiensttreding te informeren over de omstandigheden waaronder het hem verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten. Met die wijziging is er pas echt sprake van transparantie en voorspelbaarheid.
