Voor twee Nederlandse dochters van Brink’s International Holding AG is een gemeenschappelijke ondernemingsraad ingesteld. De aandelen van Brink’s International Holding zijn in handen van de Brink’s Company, een Amerikaanse rechtspersoon. Brink’s houdt zich in Nederland bezig met het cashmanagement voor banken en retailbedrijven. Vanaf 2011 is een ontwikkeling ingezet waarbij banken een eigen organisatie hebben opgezet op het gebied van cashgeld, waardoor zij gaandeweg hun overeenkomsten met Brink’s hebben opgezegd.
TRA 2015/62
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 24 februari 2015, nr. 200.162.157/01 OK
m.nt. Mr. L.C.J. Sprengers
Art. 25 en 26 WOR
ARO 2015/98 RAR 2015/74 RO 2015/30 JAR 2015/108 ECLI:NL:GHAMS:2015:553
Feiten
Voor twee Nederlandse dochters van Brink’s International Holding AG is een gemeenschappelijke ondernemingsraad ingesteld. De aandelen van Brink’s International Holding zijn in handen van de Brink’s Company, een Amerikaanse rechtspersoon. Brink’s houdt zich in Nederland bezig met het cashmanagement voor banken en retailbedrijven. Vanaf 2011 is een ontwikkeling ingezet waarbij banken een eigen organisatie hebben opgezet op het gebied van cashgeld, waardoor zij gaandeweg hun overeenkomsten met Brink’s hebben opgezegd.
Deze ontwikkeling is de reden dat Brink’s Nederland in november 2014 een adviesaanvraag indient, waarbij de formatie van 1080 fte wordt teruggebracht naar 338 fte. Op 5 december 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam op verzoek van Brink’s Nederland een stille bewindvoerder aangewezen. Op 12 december 2014 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het reorganisatiebesluit. Op 19 december laat het moederbedrijf weten niet bereid te zijn extra gelden voor een sociaal plan ter beschikking te stellen. Op 22 december 2014 heeft Brink’s Nederland de Stichting Continuïteit Brink’s Nederland opgericht. Dezelfde dag zijn de aandelen die Brink’s International Holding in Brink’s Nederland tot dat moment hield, voor € 1 overgedragen aan deze stichting.
Over de overdracht van de aandelen is aan de ondernemingsraad geen advies gevraagd. Daarop heeft de ondernemingsraad een procedure aanhangig gemaakt bij de
Ondernemingskamer.
Oordeel Ondernemingskamer
Het besluit tot overdracht van de aandelen is genomen door Brink’s International Holding. Zij had het als enig aandeelhouder van Brink’s Nederland in haar macht om die overdracht te bewerkstelligen. Uit de feiten leidt de Ondernemingskamer af dat Brink’s Nederland de overdracht heeft geïnitieerd. Zij heeft uit eigen beweging overleg gevoerd en onderhandeld met de Brink’s Company over een mogelijke verzelfstandiging van Brink’s Nederland in de vorm van een aandelenoverdracht en zij heeft met het oog op die overdracht Stichting Brink’s opgericht. Brink’s International Holding heeft vervolgens haar medewerking verleend en de aandelen aan Stichting Brink’s overgedragen. Gelet op deze omstandigheden moet het besluit tot overdracht van de aandelen worden toegerekend aan Brink’s Nederland. Zij wordt in deze procedure aangemerkt als ondernemer, zoals bedoeld in art. 25 WOR. Het verzoek van de ondernemingsraad tegen andere rechtspersonen uit het Brink’s concern, waaronder Brink’s International Holding AG, wordt niet-ontvankelijk verklaard.
De ondernemingsraad heeft met juistheid betoogd dat het besluit tot overdracht van de aandelen in Brink’s Nederland en Stichting Brink’s een adviesplichtig besluit is, omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Dat de dagelijkse gang van zaken door die overdracht niet zou worden beïnvloed en dat het bestuur van Brink’s Nederland zijn bevoegdheden behoudt, zoals Brink’s c.s. hebben gesteld, doet hieraan niets af. Art. 25 lid 1 onder a WOR schrijft in dat geval voor dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen. Het enkele feit dat dit niet is gebeurd, maakt dat Brink’s Nederland niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit. Ook de aangevoerde tijdsdruk en de financiële positie van de onderneming maakt dit niet anders. Denkbaar was geweest dat de voorzitter van de ondernemingsraad desnoods telefonisch zou zijn benaderd en dat overleg had plaatsgevonden over de korte termijn waarop advies moest worden uitgebracht.
De Ondernemingskamer ziet echter geen reden om voorzieningen uit te spreken. Brink’s Company zal, zo leidt de Ondernemingskamer af, geen verdere financiële medewerking aan het verzachten van de gevolgen voor het personeel verlenen, naast de overdracht van de aandelen voor € 1 tegen een vermogenswaarde van € 20 miljoen. Het ongedaan maken van de aandelenoverdracht zal de continuïteit van de onderneming van Brink’s Nederland in gevaar brengen. De Ondernemingskamer acht het terugdraaien van de ontstane situatie, voor zover al juridisch en feitelijk mogelijk, zodanig risicovol voor de onderneming en het daaraan verbonden personeel dat het verzoek tot treffen van voorzieningen wordt afgewezen.
Commentaar
1. In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer voor het eerst met zoveel woorden aangegeven dat een besluit tot overdracht van de aandelen adviesplichtig is “omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen”. Dit sluit aan bij de opvattingen die hierover breed in de wetsgeschiedenis en juridische literatuur zijn terug te vinden (Zie J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer 2013, par. 5.3, p. 208 e.v.; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Kluwer: Deventer 2014, par. 3.4 , met name p. 106-111). Recent in de beschikking van 20 februari 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4578, JAR 2013/120) inzake OR Schenker Rail Nederland NV had de Ondernemingskamer de mogelijkheid deze vraag al eerder te beantwoorden, maar zij is daar toen niet aan toegekomen omdat de ondernemingsraad had aangegeven dat het beroep zich (louter) richtte tegen het besluit van Schenker Rail Nederland om medewerking te verlenen aan de aandelenoverdracht geïnitieerd door de moeder.
2. Er zijn drie aspecten in deze beschikking die in het bijzonder aandacht trekken. Ten eerste wordt door de Ondernemingskamer grote betekenis toegekend aan het feit dat de overdracht van de aandelen is geïnitieerd door de dochtervennootschap zelf, de ondernemer in de zin van de WOR. Aan de moeder, de houdster van de aandelen, wordt een ondergeschikte rol toebedeeld, namelijk dat zij is overgegaan tot overdracht op verzoek van de dochter. Gezien deze bijzondere feitelijke situatie geeft de Ondernemingskamer aan dat het besluit tot overdracht van de aandelen moet worden toegerekend aan Brink’s Nederland en zij moet worden aangemerkt als de ondernemer zoals bedoeld in art. 25 WOR. De vraag is of toerekening, gezien de wijze waarop de Ondernemingskamer de feiten interpreteert, wel nodig is. Willems geeft aan dat toerekening moet worden gereserveerd voor de feitelijke handelingen van een derde die hebben te gelden als rechtshandelingen van een ander, die feitelijk nu juist niet handelt. Toerekening voorkomt dan dat een dochteronderneming zich kan verschuilen achter het feit dat zijzelf geen besluit heeft genomen (J.H.M. Willems, ‘Toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging: een enkele kanttekening’, ArbeidsRecht 2015/13, afl. 2). Uitgaande van het volledige initiatief en regie vanuit.de dochter over de besluitvorming in deze zaak, is het de vraag of toerekening dan wel nodig is, omdat de materiele zeggenschap over het voorgenomen besluit door de (dochter)ondernemer zelf wordt uitgeoefend. Toerekening zou dan alleen betrekking hebben op het formele aspect, namelijk de besluitvorming tot overdracht van de aandelen als zodanig.
De vraag is wat het oordeel van de Ondernemingskamer geweest zou zijn indien het initiatief niet van de dochtervennootschap, de ondernemer, zou zijn uitgegaan, maar de overdracht geheel door de moeder wordt gedicteerd. Voor de adviesplichtigheid van het besluit als zodanig zou dit niet uit (moeten) maken. Zou dan de ondernemingsraad de ondernemer in rechte niet meer behoeven te betrekken en kunnen volstaan met alleen de buitenlandse moeder, de holding, in rechte te betrekken als medeondernemer. Dan zou wel aan de eisen die in de rechtspraak worden gesteld voor medeondernemerschap voldaan moeten zijn. Of moet niet juist dan, al dan niet vanwege de medewerking van de dochteronderneming die nodig is om de aandelenoverdracht juridisch te effectueren, via toerekening de dochterondernemer als ondernemer als bedoeld in art. 25 WOR advies moeten vragen. In de optiek van Willems zou juist in deze laatste situatie toerekening een uitkomst moeten bieden.
In deze gedachtelijn past ook de redenering dat de medewerking van het bestuur van een vennootschap aan een openbaar bod, bij een vriendelijke overname, als een adviesplichtig voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming kan worden beschouwd. De bieder is niet als ondernemer of medeondernemer aan te merken. Het adviesrecht is gekoppeld aan de standpuntbepaling en het rechtsgevolg daarvan van de eigen ondernemer.
3. Ten tweede het aspect dat de Ondernemingskamer het verzoek van de ondernemingsraad tegen alle andere rechtspersonen dan Brink’s Nederland BV niet-ontvankelijk heeft verklaard. Juist omdat de Ondernemingskamer aangeeft dat het besluit tot overdracht van de aandelen genomen is door Brink’s International Holding en zij het als enig aandeelhouder in haar macht had om de overdracht te bewerkstelligen, bevreemdt het dat de vordering jegens Brink’s International Holding AG niet-ontvankelijk wordt verklaard. In deze uitspraak zag de Ondernemingskamer geen reden om voorzieningen op te leggen. Indien daar echter wel reden toe was, is het de vraag hoe voorzieningen ten aanzien van het besluit tot het terugdraaien van de aandelenoverdracht geeffectueerd kunnen worden, indien niet ook zoals in dit geval de 100% aandeelhouder in rechte betrokken kan worden at dan niet als medeondernemer. Zaal heeft zich op het standpunt gesteld dat voorzieningen van de Ondernemingskamer niet kunnen leiden tot een inperking van de vrijheid van aandeelhouders om naar eigen inzicht te stemmen, zeker niet bij meervoudig aandeelhouderschap (I. Zaal, ‘De rol van de OR ten aanzien van aandeelhoudersbesluiten’, ArbeidsRecht 2015/10, afl. 2). Hierop is ook kritiek geleverd door anderen, die aangeven dat ook dan voorzieningen van de Ondernemingskamer ex art. 26 lid 5 WOR opgelegd kunnen worden (zie L.C.J. Sprengers, ‘OR en medezeggenschaps – en vennootschapsrecht: torn between two lovers?’, TRA 2015/48, aft 5). Daarvoor is dan wel van belang dat de moedermaatschappij ook in rechte in een procedure bij de Ondernemingskamer betrokken kan worden. Ook in het geval de Ondernemingskamer constateert, zoals in deze casus, dat de verplichting tot het vragen van advies bij de ondernemer ligt als initiator van de besluitvorming, blijft er een noodzaak om het verzoek ook ontvankelijk te verklaren ten opzichte van de vennootschap die de aandelen houdt, die het immers in haar macht heeft om de overdracht te bewerkstelligen en medewerking zal moeten verlenen om dit ongedaan te maken. Indien dit wordt nagelaten wordt de mogelijkheid om een uitspraak van de Ondernemingskamer te effectueren beperkter. Als grondslag daarvoor zou medeondernemerschap kunnen dienen, maar het kan zijn dat dan de eisen die daaraan door de Hoge Raad zijn gesteld verruimd moeten worden. Anders zou de benodigde effectiviteit van de beschikking van de Ondernemingskamer als grondslag voor ontvankelijkheid worden gebruikt.
4. Het derde aspect kan van belang zijn voor de beoordeling van de rol van de ondernemingsraad bij insolventie, waarover de laatste tijd het nodige is geschreven (zie o.a. I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Kluwer: Deventer 2014, p. 229 e.v.). Vraag is of de voorschriften van de WOR zich verhouden met de tijdsdruk die speelt bij verschillende besluiten die een bedrijf in moeilijkheden binnen een kort tijdsbestek dient te nemen. Uit deze beschikking valt of te leiden dat de Ondernemingskamer niet snel tot de conclusie zal komen dat de WOR terzijde kan worden geschoven vanwege tijdsdruk of een slechte financiële positie van de ondernemer. Het kan er wel toe leiden dat met recht aan de ondernemingsraad gevraagd kan worden om binnen een zeer korte termijn het advies uit te brengen.
