De kantonrechter oordeelt dat een ondernemingsraad ruimschoots en tijdig op de hoogte was van een kwestie, zodat de termijn voor het inroepen van de nietigheid verstreken is. De kantonrechter overweegt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid van een instemmingsplichtig besluit gekoppeld is aan het tijdstip waarop aan de OR van een dergelijk besluit schriftelijk mededeling is gedaan. Dit is niet hetzelfde als de termijn in artikel 26 lid 2 van de WOR behorende bij bet adviesrecht van de ondernemingsraad, die is gekoppeld aan het tijdstip waarop de OR van een dergelijk besluit in kennis is gesteld.
Artikel 36 lid 2 en artikel 27 Wet op de Ondernemingsraden
Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht locatie Leeuwarden, 16 september 2015
ECIINL:RBNNE:2015:4401
Feiten
Op 1 januari 2015 is de participatiewet in werking getreden. In verband hiermee kunnen vanaf die datum geen nieuwe personen meer instromen in de WSW (Wet Sociale Werkvoorziening). Deze personen dienen door de gemeenten zo mogelijk naar ander werk te worden begeleid. De personen uit de doelgroep, zij die zijn aangewezen op een beschutte werkomgeving (hierna: SW-medewerkers) met een contract voor onbepaalde tijd, gesloten ten tijde van het WSW-regime, behouden hun rechten en plichten.
Een ondernemer wordt in stand gehouden door acht Friese gemeenten en is belast met de uitvoering van de WSW in die gemeenten. Met de inwerkingtreding van de participatiewet (en de afschaffing van de WSW) is duidelijk geworden dat er financiële consequenties zullen ontstaan, welke met name gevolgen zouden kunnen hebben voor de SW-medewerkers met een contract voor bepaalde tijd. De ondernemer is de afgelopen jaren nog slechts arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan met mensen uit de doelgroep.
In juni 2014 heeft de OR aandacht gevraagd voor de positie van SW-medewerkers met een contract voor bepaalde tijd en er voor gepleit de medewerkers een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Op 20 juni 2014 heeft de ondernemer het besluit genomen de betrokken SW-medewerkers opnieuw een arbeidsovereenkomst voor een jaar aan te bieden tot de maximale termijn die op grond van de “oude” flexwet (tot 1 juli 2015) is toegestaan. De ondernemingsraad heeft hierop laten weten teleurgesteld te zijn. Dit heeft niet tot verandering van opstelling van de ondernemer geleid. In zijn vergadering van 5 december 2014 heeft de ondernemer het volgende besluit genomen:
“Besluit:
- Om voor SW-medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een analyse te maken omtrent het arbeidsvermogen;
- Luidt het advies op basis van de analyse dat een werknemer duurzaam zal zijn aangewezen op een beschutte werkplek binnen een daarvoor ingerichte voorziening, dan deze werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden;
- Luidt het advies op basis van de analyse dat een werknemer niet duurzaam zal zijn aangewezen op een beschutte werkplek binnen een daarvoor ingerichte voorziening, dan wordt geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.”
Blijkens het verslag van de vergadering is de vergadering namens de OR bijgewoond door een vertegenwoordiger van de ondernemingsraad. Deze vertegenwoordiger heeft onder meer aangegeven dat hij blij is dat het standpunt van de OR en de vakbonden is meegewogen in de beslissing die is genomen over de tijdelijke contracten.
Door middel van een nieuwsbrief van 16 december heeft de ondernemer de SW-medewerkers geïnformeerd over het besluit van 5 december 2014. Bij brief van 8 mei 2015 heeft de ondernemingsraad de nietigheid van het besluit van 5 december 2014 ingeroepen. Daartoe is in de brief gesteld dat het besluit van 5 december een besluit betreft dat ter instemming aan de OR voorgelegd had moeten worden, hetgeen is verzuimd. Hierop heeft de ondernemingsraad ex artikel 36 lid 2 WOR bij de kantonrechter een procedure gestart met het verzoek te bepalen dat het besluit een instemmingsplichtig besluit is, te verbieden dat aan het besluit (verdere) uitvoering wordt gegeven en dat het besluit zal worden ingetrokken en de gevolgen daarvan ongedaan zullen worden gemaakt, op straffe van een dwangsom.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter begint bij het meest verstrekkende verweer van de ondernemer dat de ondernemingsraad niet tijdig de nietigheid van het besluit van 5 december 2014 heeft ingeroepen. De OR heeft op 8 mei 2015 de nietigheid ingeroepen.
De OR heeft hier tegenovergesteld dat hij niet te laat de nietigheid heeft ingeroepen, omdat het besluit schriftelijk ter instemming aan de ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Dit is niet gebeurd. De OR heeft op 2 december slechts de agenda van de vergadering ontvangen, zonder een overzicht van de beweegredenen en de gevolgen van het voorgenomen besluit. Bovendien is het definitieve besluit van 5 december 2014 nimmer schriftelijk aan de OR medegedeeld.
Artikel 27 lid 2, laatste zin (“Na de beslissing van de ondernemingsraad deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de ondernemingsraad mee welk besluit hij heeft genomen en met ingang van welke datum hij dat besluit zal uitvoeren.”) is hiermee niet eerbiedigd.
Niet eerder dan bij brief van 10 april 2015 heeft de ondernemer aan de ondernemingsraad op de voorgeschreven wijze schriftelijke mededeling gedaan van het besluit.
De kantonrechter oordeelt dat in artikel 25 lid 1 WOR is geregeld welke (voorgenomen) besluiten van de ondernemer zijn onderworpen aan advisering door de ondernemingsraad. Ingevolge artikel 26 lid 2 WOR moet beroep van die besluiten worden ingesteld binnen een maand nadat de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld.
In artikel 27 lid 1 WOR is geregeld welke (voorgenomen) besluiten van de ondernemer de instemming behoeven van de ondernemingsraad. Ingevolge de laatste volzin van artikel 27 lid 2 WOR deelt de ondernemer na de beslissing van de ondernemingsraad om al dan niet in te stemmen, zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de OR mee welk besluit is genomen. Artikel 27 lid 5 WOR bepaalt dat een instemmingsplichtig besluit dat is genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad nietig is, indien de OR tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Dit beroep op de nietigheid kan slechts worden gedaan binnen een maand nadat hetzij, de ondernemer hem van zijn besluit schriftelijk mededeling heeft gedaan, hetzij – bij gebreke van deze mededeling – de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit.
Het staat vast, zo overweegt de kantonrechter, dat de ondernemingsraad op 2 december 2014 de agenda met het voornemen ten aanzien van het besluit van 5 december 2014 heeft ontvangen. In de brief van 4 december 2014 heeft de OR immers het voorgenomen besluit geciteerd. Bij de vergadering van 5 december 2014 was een vertegenwoordiger van de ondernemingsraad aanwezig. Derhalve heeft te gelden dat de OR op 5 december 2014 in kennis is gesteld van het besluit van 5 december 2014. Uitgaande van deze datum had de ondernemingsraad tot 5 januari 2015 de nietigheid van het besluit kunnen inroepen. Dat heeft de OR niet (tijdig) gedaan.
Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het besluit van 5 december 2014 een besluit ex artikel 27 WOR betreft, dit niet leidt tot de conclusie dat de OR tijdig de nietigheid heeft ingeroepen.
Artikel 27 lid 5 koppelt met artikel 27 lid 2 WOR de termijn voor het inroepen van de nietigheid aan het tijdstip waarop aan de ondernemingsraad van een besluit schriftelijk mededeling is gedaan. Dit schriftelijkheidsvereiste strekt ertoe dat de ondernemingsraad beter kan beoordelen of hij een beroep op nietigheid zal doen en zo ja, wanneer de termijn begint te lopen. Strikt genomen heeft de ondernemer de OR niet schriftelijk in kennis gesteld van dit besluit. Naar het oordeel van de kantonrechter hoefde dit Kier echter ook niet.
Dit gelet op de voorgeschiedenis waaruit blijkt dat de OR van meet af aan nauw betrokken is geweest bij de (voorgenomen) besluitvorming ten aanzien van de SW-medewerkers met een aflopend contract, heeft de OR genoegzaam de gelegenheid gehad om te beoordelen of hij de nietigheid van het besluit van 5 december 2014 wilde inroepen. Het was de ondernemingsraad volstrekt duidelijk dat dit besluit was genomen en wat de inhoud en strekking hiervan was. Een formele schriftelijke bevestiging was derhalve niet (meer) nodig.
De kantonrechter komt tot de slotsom dat de ondernemingsraad niet tijdig de nietigheid van het besluit heeft ingeroepen en wijst de verzoeken van de OR af.
Aantekening
Anders dan in artikel 26 lid 2 WOR, waarin de termijn voor het indienen van een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer tegen een adviesplichtig besluit, is gekoppeld aan het tijdstip waarop de OR van een dergelijk besluit in kennis is gesteld, koppelt artikel 27 lid 5 WOR, in samenhang met artikel 27 lid 2 WOR, de termijn voor het inroepen van de nietigheid van een instemmingsplichtig besluit aan het tijdstip waarop de ondernemingsraad van een dergelijk besluit schriftelijk mededeling is gedaan. Dit schriftelijkheidsvereiste, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987 – 1988, 20 583, nr. 3, pagina 26), moet de OR in staat stellen beter te beoordelen of hij een beroep op de nietigheid zal doen en zo ja, wanneer de termijn daarvoor begint te lopen.
Let op
In dit specifieke geval achtte de kantonrechter een formele schriftelijke bevestiging niet (meer) nodig, gelet op de lange voorgeschiedenis en het feit dat de OR hierbij van meet af aan betrokken is geweest. De hoofdregel blijft evenwel dat de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling wordt gedaan welk besluit er is genomen en met ingang van welke datum dat besluit zal worden uitgevoerd. Wordt die schriftelijke mededeling niet gedaan (aan de OR), dan gaat de termijn voor het inroepen van de nietigheid eerst lopen wanneer de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit.
