Afwijzing ontbindingsverzoek vanwege verband met OR-lidmaatschap. Hoe zal toetsing onder de WWZ gaan plaatsvinden?
Rechtbank Den Haag (ktr.) 15 december 2014, nr. 3545039 RP VERZ 14-50660
m.nt. L.C.J. Sprengers
art. 21 WOR; art. 7:670 BW; art. 7:685 BW ECLI:NL:RBDHA:2014:15680
Feiten
De werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een OR-lid. Zij voert aan dat enerzijds sprake is van een vertrouwensbreuk of verstoring van de arbeidsrelatie als gevolg van aanhoudend onbehoorlijk gedrag van de werknemer en anderzijds mede door zijn eigen handelwijze de functie van werknemer is vervallen. Er zijn klachten ontvangen van cliënten over de bejegening door werknemer. Hij heeft bovendien medewerkers en een lid van de raad van toezicht lastiggevallen. Van de werkgever kan niet gevergd worden dat hij werknemer in dienst houdt, temeer nu de werkgever na de beëindiging van de detachering van werknemer geen geschikte andere functie voor hem heeft. Werknemer voert aan dat het verzoek verband houdt met zijn OR-lidmaatschap.
Oordeel kantonrechter
Volgens de werknemer heeft de werkgever de – kritische -OR hard aangepakt. Hij heeft onweersproken gesteld dat de oud-OR-voorzitter onlangs met een regeling is vertrokken, nadat hij eerst was geschorst. Een ander OR-lid is volgens werknemer ziek door de wijze waarop zij is bejegend. De ambtelijk secretaris van de OR, heeft op staande voet ontslag genomen wegens inmenging en intimidatie door de bestuurder. In augustus 2014 is aan een ander OR-lid meegedeeld dat zijn contract niet wordt verlengd. De werkgever heeft volstaan met ontkenning dat het OR-lidmaatschap van werknemer een rol zou spelen bij het verzoek. Naar het oordeel van de kantonrechter is het op zijn minst opmerkelijk dat binnen korte tijd de helft van de OR blijkbaar – al of niet vrijwillig – vertrokken is. De brief van de ambtelijk secretaris aan de Inspectie SZW schetst een negatief beeld van de arbeidsomstandigheden, met name van de psychosociale arbeidsbelasting bij medewerkers, werkzaam in het primaire proces, binnen de organisatie. Daarin noemt zij expliciet de eis van de bestuurder dat alle OR-leden en de ambtelijk secretaris, dienden te verklaren dat zij haar ten voile vertrouwden. Werknemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn OR-lidmaatschap een rol heeft gespeeld bij het indienen van het verzoek.
Bovendien kan onvoldoende vastgesteld worden wie welke klachten over werknemer heeft geuit, doordat de werkgever de identiteit van de klager(s) niet bekend wil maken. Daardoor is het evenmin mogelijk te onderzoeken hoe de ernst van de gestelde klachten gewogen dient te worden terwijl de context waarbinnen de beweerdelijk door werknemer tegen cliënten gemaakte opmerkingen ook onbekend blijft. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek.
Commentaar
1. Deze uitspraak is een voorbeeld van hoe de kantonrechter inhoud geeft aan art. 7:685 lid 1 BW, waarin hem de opdracht wordt gegeven zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een OR-lid kan alleen plaatsvinden indien de rechter aannemelijk acht dat er geen relatie is tussen het opzegverbod tijdens het OR-lidmaatschap en het verzoek tot ontbinding. In deze zaak is voor de kantonrechter enerzijds van belang de recente gebeurtenissen in de relatie tussen OR(-leden) en de bestuurder, die geleid hebben tot een al dan niet vrijwillig vertrek van de helft van de OR en anderzijds het onvoldoende concreet onderbouwen van de klachten die over de werknemer/OR-lid zouden zijn ingediend. Daarmee staat voor de kantonrechter voldoende vast dat er een relatie met het functioneren als OR-lid kan zijn en dat is dan een reden om het verzoek af te wijzen.
De wijze waarop dit opzegverbod wordt getoetst in de rechtspraak is divers. Vereist is dat de werknemer/OR-lid voldoende stelt om aannemelijk te maken dat er een verband is. Indien dit onvoldoende concreet gemaakt kan worden, zal de rechter geen relatie met een opzegverbod aannemen. Zie voor een overzicht van recente rechtspraak L.C.J. Sprengers, R. Hampsink & R. v.d. Stege, Rechtspraak Wet op de ondernemingsraden, Kluwer: Deventer 2014, p. 129 – 139.
2. De bespreking van deze uitspraak biedt een goede aanleiding om na te gaan of de toetsing aan dit opzegverbod zal wijzigen na invoering van de Wet werk en zekerheid met ingang van 1 juli 2015. In de huidige regeling is er sprake van een ontslagverbod ’tijdens’ het lidmaatschap van een OR, COR, GOR, commissie e.d. (art. 7:670 lid 4 BW). In de rechtspraak wordt de absoluutheid van dit verbod gerelativeerd door de toetsing op grond van art. 7:685 lid 1 BW, waarbij de kantonrechter nagaat of er een relatie is met het opzegverbod. Daarmee krijgt het het karakter van een ‘wegens’ opzegverbod.
Voor andere categorieën werknemers die bij de medezeggenschap betrokken zijn, zoals kandidaat-leden, degenen die korter dan twee jaar geleden OR-lid geweest zijn e.a., is in art. 7:670a BW nu een ‘wegens’ opzegverbod opgenomen. Via een aparte procedure moet aan de kantonrechter toestemming gevraagd worden door de werkgever alvorens hij over kan gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor dan ook nog toestemming aan het UWV moet worden gevraagd. In de praktijk wordt deze procedure nauwelijks gevolgd, maar wordt ervoor gekozen om via een ontbindingsproces in een keer te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met het OR-lid, zoals ook in de hier besproken uitspraak.
De WWZ laat deze bijzondere toestemmingprocedure vervallen. Daarvoor in de plaats komt een uitbreiding van het ’tijdens’ ontslagverbod voor de categorieën waar deze speciale procedure op van toepassing was (art. 7:670 lid 10 BW). Doordat in de systematiek van de WWZ het begrip opzegging zowel de opzegging door de werkgever met voorafgaande toestemming van het UWV omvat als de ontbinding door de kantonrechter (art. 7:669 lid 1 BW) gelden de opzegverboden voor beide ontslagroutes, zo blijkt ook uit art. 7:671b lid 2 BW waarin is opgenomen dat de kantonrechter het verzoek slechts kan inwilligen indien er geen opzegverbod geldt. Vervolgens is in lid zes bepaald dat wanneer er een ontslagverbod geldt, de kantonrechter het verzoek om ontbinding kan inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Een vergelijkbare bepaling is niet opgenomen in art. 7:671a BW dat betrekking heeft op het verkrijgen van toestemming van het UWV. In het geval van een bedrijfseconomische ontslaggrond is in de WWZ een wijziging in ontslagbescherming van OR-leden opgenomen, doordat bepaald is dat de opzegverboden dan niet van toepassing zijn (art. 7:670a lid 3 onder c BW).
3. Nadat de WWZ van kracht is zal in een vergelijkbare situatie als in deze zaak speelde er geen verschil optreden. De ontslaggrond valt onder een van de gronden waarover de kantonrechter bevoegd zal zijn. De kantonrechter zal ook dan moeten toetsen of het verzoek geen verband houdt met omstandigheden die te maken hebben met een opzegverbod. De belangrijkste wijziging zal optreden bij bedrijfseconomische ontslagen. In de huidige praktijk was bij bedrijfseconomische ontslagen de algemene lijn in de rechtspraak te onderkennen dat enerzijds een OR-lid geen nadeel mocht ondervinden van het OR-lidmaatschap, maar anderzijds ook geen voordeel. Indien hij op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, dan zal Touter het feit dat hij OR-lid was geen reden zijn om een verzoek tot ontbinding af te wijzen. Hoewel dit op gespannen voet staat met het ’tijdens’ karakter van het opzegverbod, is dit wel de lijn die in de rechtspraak is aan te treffen. In de WWZ wordt dit bij bedrijfseconomische ontslagreden nu de regel.
4. Het is echter de vraag of daarmee de rechtspositie van OR-leden niet verslechtert, omdat daarmee de indruk kan ontstaan dat het OR-lidmaatschap geen enkele rol meer kan spelen bij de toetsing van een reorganisatie-ontslag. Als alleen gekeken wordt naar de regeling in het BW zou die conclusie juist kunnen zijn. Maar waar de WWZ geen verandering in heeft aangebracht is dat het algemeen benadelingsverbod van OR-leden zoals geregeld in art. 21 WOR onverkort van kracht blijft. Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (1998) waren de opzegverboden van OR-leden ook in art. 21 WOR geregeld. Nu het opzegverbod alsmede de toetsing door de kantonrechter of er een relatie met een opzegverbod bij bedrijfseconomisch ontslag komen te vervallen, zal het belang van het benadelingsverbod kunnen gaan toenemen. Immers in een situatie waar de werkgever aanvoert dat het ontslag louter op bedrijfseconomische gronden plaatsvindt en het OR-lid van mening is dat het ontslag is ingegeven vanwege het feit dat hij in de medezeggenschap actief is, zal bij een beroep op art. 21 WOR getoetst moeten worden of er sprake is van een benadeling. Dit kan aan de orde gesteld worden in een aparte procedure op grond van art. 36 WOR. Ook kan het zijn dat de werknemer/OR-lid die van mening is dat hij onterecht wordt ontslagen in het verweer bij de UWV zich hierop beroept. Het zou goed zijn dat in de nadere regels met betrekking tot de uitwerking van de UWV-procedure vermeld wordt dat met het verval van het ontslagverbod bij bedrijfseconomische ontslag, het algemeen benadelingsverbod van art. 21 WOR wel een rol kan spelen. Hetgeen betekent dat argumenten die in het verweer door de werknemer worden ingebracht dat er sprake zou zijn van een relatie met zijn opereren als OR-lid, moeten worden meegenomen bij de toetsing om te voorkomen, bij het niet meewegen van dit verweer, hier anders nog een aparte procedure over gevoerd moet worden.
L.C.J. Sprengers
