AgentschapNL is de uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Economische Zaken ten aanzien van duurzaamheid, innovatie en internationaal ondernemen (bestaat onder meer het voormalige Senter, Novem en EVD). Ten behoeve van die werkzaamheden schakelt AgentschapNL, naast zijn eigen medewerkers, externe krachten in. In totaal 600 medewerkers werden in de periode 1997 tot (uiteindelijk) november 2010 middels een payrollconstructie ingehuurd van de payrollonderneming BDG. Na een aanbesteding worden deze medewerkers overgenomen door CapitalP, die de constructie vanaf november 2010 verder voortzet.
Nadien ontstond er discussie tussen AgentschapNL en CapitalP enerzijds, en BDG anderzijds over de afwikkeling van de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de opgebouwde verlofrechten van de werknemers. AgentschapNL en CapitalP stelden zich op het standpunt dat BDG in moest staan voor deze opgebouwde verlofrechten (CapitalB krijgt alleen voor gewerkte uren betaald, niet voor de al bestaande verlofrechten) wegens overgang van onderneming, BDG meende dat de opgebouwde verlofrechten niet onder de werking van de overeenkomst vielen.
AgentschapNL nam de claim van CapitalP over en verrekende het bedrag inzake de opgebouwde verlofrechten (ruim € 700.000,–) met de laatste openstaande factuur. BDG ging hier niet mee akkoord en vorderde betaling van dit bedrag.
De uitspraak:
De rechtbank is van mening dat geen sprake kan zijn van verrekening, zodat het Ministerie van Economische Zaken het bedrag van ruim € 700.000,– alsnog moet betalen, vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van de procedure.
De rechtbank overweegt daartoe dat er geen sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de wet (art. 7:662 BW e.v.). Aan de hand van de aan deze artikelen ten grondslag liggende Europese richtlijn (2201/23/EG van de Raad van 12 maart 2001) en het Albron-arrest van de Hoge Raad d.d. 21 oktober 2010 (LJN: BU1290), meent de rechtbank dat sprake is van meerdere werkgevers (‘pluraliteit’); namelijk de payrollonderneming als contractuele werkgever (eerst BDG en later CapitalP) en AgentschapNL als niet-contractuele, feitelijke werkgever. Aan de vereiste elementen voor een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) met de payrollonderneming wordt niet voldaan, nu het gezag volledig ligt bij AgentschapNL, dat instructie geeft, vakantiedagen bijhoudt en het functioneren van de betreffende werknemers beoordeelt.
Om die reden blijft de inlener (AgentschapNL) de feitelijke werkgever en dient het de vakantierechten van de werknemers te respecteren, ook als dat gaat om het verzilveren van de verlofaanspraken opgebouwd bij BDG.
Commentaar:
Op het eerste oog lijkt er sprake van een ‘standaard’-discussie over de nakoming van een overeenkomst, maar in de praktijk gaat dit veel verder.
Allereerst kan de werknemer werkzaam bij een payrollonderneming op basis van deze uitspraak ook de feitelijke werkgever (de inlener) aanspreken als hij zijn salaris niet (volledig) ontvangt. Dit biedt een extra mogelijkheid om de vordering op een van beide werkgevers verhaald te krijgen.
Daarnaast is deze uitspraak voer voor een langer lopende maatschappelijke discussie over het inzetten van payrollondernemingen. Immers komt een werknemer hiermee formeel niet in dienst van de inlener, terwijl hij feitelijk niets van doen heeft met de payrollonderneming waar hij op de loonlijst staat. De werknemer staat immers onder gezag van de inlener, alleen het loon ontvangt hij van de payrollonderneming. De inlener betaalt een tarief, waarbij de risico’s van het werkgeverschap als het ware worden afgekocht. Hierbij dient zeker niet uit het oog te worden verloren dat het de (Rijks)overheid is die op grote schaal gebruik maakt van payrollconstructies (bij dit agentschap betreft het al 600 medewerkers) en op die manier – en soms langdurig – medewerkers buiten de groep van vaste medewerkers (en zo u wilt, het ambtenaarschap) houdt.
Deze uitspraak staat ook niet op zichzelf. De kantonrechter te Enschede overwoog op 21 maart 2013 (LJN: BZ5108) dat een payrollonderneming niet-ontvankelijk was in haar verzoek, omdat tussen de payrollonderneming en de werknemer feitelijk geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De werknemer was enkel op de loonlijst geplaatst, terwijl de inlener (een gemeente) zich feitelijk als werkgever gedroeg. Ook de kantonrechter te Rotterdam was op 21 december 2012 (LJN: BZ1299) van mening dat de payrollonderneming het afspiegelingsbeginsel binnen de inlener (wederom een gemeente) en niet binnen de payrollonderneming zelf had moeten toepassen.
Helaas brengt dit het verkrijgen van de ambtenaarstatus vooralsnog niet dichterbij, nu daarvoor een eenzijdige aanstelling door het bestuursorgaan is vereist. Wel is dit naar mijn mening een teken aan de wand, dat het voortdurend en onbeperkt gebruik maken van payrollconstructies door bestuursorganen steeds minder wordt geaccepteerd. Het is vooral aan de politiek of in minder mate aan de hoogste ambtenarenrechter (de Centrale Raad van Beroep) de handschoen op te pakken en het – oneigenlijk – gebruik van payrollondernemingen terug te brengen.
