De toekomst van de medezeggenschap, Reeks VvA 37

Art. 27 lid 3 WOR bepaalt dat instemming van de ondernemingsraad niet is vereist `voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden door een publiekrechtelijk orgaan’. De ondernemingsraad heeft geen instemmingsbevoegdheid indien de regeling inhoudelijk (geheel) is geregeld in de toepasselijke cao. Indien de regeling in volle omvang beschreven is in een cao zodat geen (beleids)vrijheid voor de ondernemer overblijft, heeft de ondernemingsraad derhalve dienaangaande geen instemmingsrecht. In situaties waar geen cao van toepassing is, beperkt art. 27 lid 3 WOR het instemmingsrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot de aangelegenheden omschreven in art. 27 lid 1 WOR in beginsel niet, tenzij naar huidig recht sprake is van primaire arbeidsvoorwaarden.[2]Hieronder wordt onder meer de hoogte van het loon en de duur van de arbeid verstaan.[3] Hierbij dient te worden opgemerkt dat de indeling in primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden enigszins willekeurig is en nergens in wetten is gedefinieerd.[4]

De bepaling in het derde lid van art. 27 is in de WOR opgenomen ten tijde van de behandeling van de Derde wet (1979) welke het fundament van het instemmingsrecht heeft gevormd. Als toelichting bij art. 27 WOR werd gegeven dat het voorstel geen advisering van de ondernemingsraad met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden beoogt.[5] De minister achtte het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden reeds zo lang voorwerp van zorg van de vakbeweging, dat de vakbeweging hier het primaat diende te behouden. De vakbeweging was daarvoor in de visie van de minister ook beter toegerust.[6]

Ook in latere parlementaire stukken inzake wijzigingen van de WOR komt herhaaldelijk terug, dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden. Het uitgangspunt is wel regelmatig ter discussie gesteld. Bij het wetsontwerp van de WMW was de overtuiging van de regering echter nog steeds dat de cao het belangrijkste instrument tot het collectief vaststellen van arbeidsvoorwaarden is en blijft.[7] Indien de arbeidsvoorwaarden niet bij cao (of bij publiekrechtelijke arbeidsvoorwaardenregeling) zijn geregeld, kunnen ondernemer en ondernemingsraad de advies- of instemmingsrechten hiertoe echter wel uitbreiden, aldus de memorie van toelichting.[8] Klassieke overwegingen voor het toekennen van het primaat bij de totstandkoming van primaire arbeidsvoorwaarden aan de vakbonden, zijn:

(a)       de arbeidsvoorwaardenvorming is via de Wet CAO (en Wet AVV) neergelegd bij de vakverenigingen;

(b)             arbeidsvoorwaarden in cao’s hebben een directe (of indirecte) doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst. Een overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad werkt niet door in de individuele arbeidsovereenkomst;

(c)       de ondernemingsraad heeft een duale taak, namelijk het belang van de onderneming behartigen en tegelijkertijd opkomen voor de belangen van de werknemers, terwijl de vakvereniging eenduidig de belangen van de werknemers behartigt;[9]

(d)       de vakvereniging heeft andere middelen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, namelijk het recht en (meer dan andere organen) de mogelijkheid tot het voeren van collectieve actie;

(e)       de ondernemingsraad is niet onafhankelijk van de werkgever, hetgeen het onderhandelen compliceert, terwijl de vakvereniging wel onafhankelijk is en bovendien ervaren in het onderhandelen;

(f)        de ondernemingsraad mist expertise met betrekking tot (onderhandelen over) arbeidsvoorwaarden, terwijl de vakvereniging kennis heeft van arbeidsvoorwaarden(vorming).

In de literatuur is op verschillende plaatsen kritiek geuit op de uitsluiting van het instemmingsrecht van ondernemingsraden met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden. De belangrijkste onderwerpen van kritiek zijn als volgt te schetsen.

(1)       de uitsluiting is niet gebaseerd op de WOR — het begrip primaire arbeidvoorwaarde komt niet voor in art. 27 WOR[10] — maar slechts op voor een deel redelijk willekeurige uitlatingen van bewindslieden tijdens het wetgevingsproces;[11]

(2)       de interpretatie van art. 27 WOR in de rechtspraak is gebaseerd op de parlementaire behandeling van WOR 1979 en inmiddels aan herziening toe;[12]

In verband met het tweede punt van kritiek zij gewezen op ontwikkelingen die de laatste 20 jaar zijn te constateren:

(1)       een afname van het percentage van vakbondsleden binnen bedrijven;

(2)       het ontstaan van nieuwe branches in de maatschappij waar vakbonden nauwelijks leden hebben (waarbij kan worden gedacht aan de ICT-sector);

(3)       steeds meer cao’s leggen deelonderwerpen ter concrete invulling neer bij de ondernemer en zijn de ondernemingsraad;

(4)       er bestaat een steeds grotere behoefte aan maatwerk op ondernemingsniveau.

Deze ontwikkelingen pleiten voor een prominentere rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van (primaire) arbeidsvoorwaarden. Tegelijkertijd zij er echter op gewezen dat een prominente rol van de ondernemingsraad, de rol (en toekomst) van de vakbond(en) mogelijk onder druk zal zetten. In dit verband zij tevens verwezen naar internationale regelgeving ten aanzien van de onderlinge positie van ondernemingsraden en vakverenigingen bij de vorming van primaire arbeidsvoorwaarden. Het betreft de volgende twee verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO):

(1)       IAO-verdrag nr. 135; en

(2)       IAO verdrag nr. 154.[13]

Het eerstgenoemde verdrag, betreffende de bescherming van de vertegenwoordigers van de werknemers in de onderneming en betreffende aan hen te verlenen faciliteiten, verplicht de wetgever onder meer te voorkomen dat vakbond en ondernemingsraad in een concurrentiepositie komen.[14] Dit verdrag uit 1971 is geratificeerd in 1975. Art. 5 van voornoemd verdrag luidt:

`Wanneer er in een onderneming zowel vakverenigingvertegenwoordigers als gekozen vertegenwoordigers zijn, moeten, wanneer daar reden toe is, bijzondere maatregelen getroffen worden om te voorkomen dat de aanwezigheid van gekozen vertegenwoordigers de positie van de betrokken vakverenigingen of van hun vertegenwoordigers zou kunnen schaden, en om de samenwerking tussen enerzijds de gekozen vertegenwoordigers en anderzijds de betrokken vakverenigingen en hun vertegenwoordigers.’

Volgens Jacobs betekent deze bepaling dat de gekozen werknemersvertegenwoordigers (ondernemingsraden) geen activiteiten dienen te verrichten die tot de bijzondere voorrechten van de vakverenigingen behoren en mogen zij de positie van de werknemersorganisatie niet verzwakken.[15] Volgens Stege betekent deze bepaling dat het verboden is aan ondernemingsraden — als gekozen werknemersvertegenwoordigers — onderhandelingsbevoegdheden te geven die toekomen aan de vakverenigingen; aangezien de positie van de vakbonden niet ondergraven mag worden.[16] Een dergelijk verbod is echter niet in de tekst te lezen. Enerzijds blijkt uit de tekst dat de gekozen vertegenwoordigers de positie van de vakverenigingen niet dient te schaden. Gelijkertijd dient samenwerking te worden bevorderd. De tekst van art. 5 sluit derhalve niet uit dat in het geval vakverenigingen betrokken zijn bij de arbeidsvoorwaardenvorming, de ondernemingsraad hierbij ook een rol vervult.

Dit verdrag heeft als doel het bevorderen van (de vrijheid tot) collectief onderhandelen. Het trad in 1993 in werking.[17] Art. 3 lid 1 van het verdrag staat toe dat nationale wetten kunnen bepalen in hoeverre collectief onderhandelen mede kan worden verricht door werknemersvertegenwoordigers.[18]

In een recent artikel van De Laat/Van Slooten wordt op grond van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur geconcludeerd dat ondernemingsraden als werknemersvertegenwoordigers gerechtigd zijn afspraken te maken over primaire arbeidsvoorwaarden.[19] De conclusie die uit de internationale verdagen voortvloeit, is dat ondernemingsraden bij onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden betrokken kunnen worden, mits de regeling de positie van de vakbonden niet verzwakt. De Nederlandse wetgever kan dan ook een aanvullende regeling om de positie van ondernemingsraden als werknemersvertegenwoordiger bij (primaire) arbeidsvoorwaarden realiseren.

Nagedacht is over de wijze waarop het hiervoor gesignaleerde spanningsveld tussen vakbonden en ondernemingsraden met betrekking tot de totstandkoming en doorwerking van de arbeidsvoorwaarden op een voor wat betreft de rechtspositie van de werknemers op ondernemingsniveau veilige wijze kan worden opgeheven. Het voert te ver om nu reeds met een gedegen aanbeveling te komen ten aanzien van verregaande wetswijziging, waaruit zou voortvloeien dat werknemers juridisch gebonden worden aan met de ondernemingsraad gemaakte afspraken. Wel zou hier — met het oog op de toekomst — nader onderzoek naar dienen te worden verricht. Bij dit onderzoek dient dan niet alleen acht te worden geslagen op het feit dat in sommige branches sprake is van een lacune waar het de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming betreft en van een tanende organisatiegraad van werknemers in vakverenigingen, maar tevens op het feit dat er binnen de Nederlandse verhoudingen, waar het de totstandkoming van collectieve arbeidsvoorwaarden betreft, tot op heden sprake is van een tamelijk afgewogen systeem, vertaald in de Wet CAO en de Wet AVV, welk voor een groot deel van de werknemers de (minimum geldende) arbeidsvoorwaarden regelt. Tot nu toe onderbreekt namelijk een duidelijke analyse naar aanleiding van de vraag, of een dergelijke wetswijziging, bedoeld om een lacune in de collectieve arbeidsvoorwaarden op te vullen, het fundament van het huidige stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming in Nederland mogelijk niet teveel onder druk zal zetten. In het kader van het onderzoek dient bovendien rekening te worden gehouden met het fenomeen van onderbezetting bij ondernemingsraden en de onderbenutting van hun bevoegdheden. Hierdoor dringt de vraag zich op of ondernemingsraden daadwerkelijk voldoende in staat zullen zijn om een prominente(re) rol te spelen bij de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Gezien het veel voorkomende fenomeen van onderbezetting, is het wat betreft de representativiteit van de ondernemingsraad voorts de vraag of deze de basis kan vormen voor eenzelfde systematiek als ten grondslag ligt aan de Wet CAO, te weten ledenbinding en de verplichting tot naleving ten aanzien van niet-leden (vgl. art. 14 Wet CAO).

Op dit moment biedt de wetgeving al mogelijkheden om ondernemingsraden een meer prominente rol op het terrein van de (primaire) arbeidsvoorwaarden te laten spelen. Daarbij valt te denken aan in een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR met de ondernemingsraad overeengekomen arbeidsvoorwaarden, die via een speciaal voor deze ondernemingsovereenkomsten opgesteld incorporatiebeding doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers. Deze mogelijkheid kan door de wetgever worden gefaciliteerd door art. 7:613 BW aan te vullen met een bepaling dat het zwaar-wichtige belang tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden vermoed wordt aanwezig te zijn, indien de ondernemingsraad met deze wijziging akkoord is.

Uit hetgeen is overwogen in de voorgaande paragrafen vloeien de volgende aanbevelingen aan de wetgever voort.

Art. 7:613 BW dient te worden aangevuld met een bepaling dat het zwaarwichtige belang tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt vermoed aanwezig te zijn indien de ondernemingsraad met de-ze wijziging akkoord is.

Gezien de veranderende maatschappelijke verhoudingen is het wenselijk dat de wetgever onderzoek laat verrichten naar de rechtvaardiging en mogelijkheden van het vervullen van een belangrijkere rol door de ondernemingsraad op het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden. De navolgende uitgangspunten zouden daarbij in acht kunnen worden genomen:

–          collectieve arbeidsvoorwaarden kunnen tot stand komen door middel van afspraken met de ondernemingsraad, voor zover deze niet (uitputtend) zijn geregeld in een (avv) cao;

–          doorwerking van tussen een ondernemingsraad en werkgever gemaakte afspraken op het terrein van de arbeidsvoorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst kan slechts aan de orde zijn indien de gemaakte afspraken tot stand zijn gekomen met inachtneming van een aantal waarborgen, waaronder ten minste: (1) uitdrukkelijk draagvlak bij de achterban (al dan niet geïndividualiseerd), (2) voldoende faciliteiten voor de ondernemingsraad om een volwaardige onderhandelingspartner te kunnen zijn en (3) een goede waarborging van de rechtspositie van de onderhandelaars;

–          juridische inbedding door opname van een extra bepaling in de WOR (bijvoorbeeld een art. 32a WOR) waarin tot uitdrukking wordt gebracht: (1) dat de ondernemingsraad en de ondernemer een overeenkomst kunnen sluiten waarin voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld, zij het dat deze bevoegdheid komt te vervallen als de aangelegenheden reeds uitputtend zijn geregeld in cao respectievelijk publiekrechtelijke regeling (onder verwijzing naar art. 27 lid 3 WOR), (2) de voorwaarden onder welke werknemers gebonden worden aan deze overeenkomst en (3) dat de werkgever de overeenkomst ook dient na te leven ten aanzien van die werknemers die niet gebonden zijn aan de overeenkomst.

* A.B. van Els is advocaat bij Unger Hielkema advocaten te Amsterdam, R. van der Stege is advocaat bij het Advokatenkollektief te Utrecht, L.J.M. van Westerlaak is advocaat bij Schellart advocaten te Utrecht en C. Nekeman is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Genoemde personen maakten onderdeel uit van de subwerkgroep ‘OR-Vakbond’. Van deze werkgroep hebben tevens J.C. Dekker, werkzaam bij CAOP, G.P.M. Streng, werkzaam bij Rabobank Nederland en A.J.M. Bongers, advocaat bij Kennedy Van der Laan, een actieve bijdrage geleverd bij de diverse discussies.

[1] A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 345.

[2] HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274; JAR 2000/86.

[3] Zo ook de minister, Kamerstukken 11 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 34.

[4] J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 114 en R.H. van het

Kaar, `Geen medezeggenschap ondernemingsraad over vacaturestop’,Sociaal

Recht 2003-3, p. 91.

[5] Kamerstukken II, 13 954, nr.1-3, p. 24.

[6] Kamerstukken II, 13 954, nr. 6, p. 12/13.

[7] Kamerstukken II, 29 818, nr. 3, p. 43.

[8] Kamerstukken II, 29 818, nr. 3, p. 43.

[9] Deze duale taakstelling maakt de ondernemingsraad per definitie tot een ondui-

delijke vertegenwoordiger (zie hierover: A. Stege, De CAO en het regelingsbereik

van de sociale partners (diss.), Deventer: Kluwer 2004, p. 318-319.

[10] P.F. van der Heijden, Medezeggenschap bij de overheid en de Hoge Raad,

ArbeidsRecht 2000/4, p. 18.

[11]P.G. Vestering en W.A. Zondag, ‘Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen’, TAP 2008/1, p. 14.

[12] De totstandkoming van arbeidsvoorwaarden verloopt sinds de tachtiger jaren van de vorige eeuw in verschillende sectoren niet meer (alleen) door overleg tussen vakbonden en werkgever. Alhoewel de primaire arbeidsvoorwaarden – historisch gezien – in het algemeen buiten het bereik van de ondernemingsraad vallen, geldt dit niet meer in die mate als ten tijde van het ontstaan van de Wet CAO. De systematiek van de arbeidsvoorwaardenvorming in Nederland is aan het veranderen. Het primaat ligt nog steeds bij de cao-partijen en de Wet CAO. Toch bestaan reeds geruime tijd vormen van gedecentraliseerd overleg over arbeidsvoorwaarden. (Zie P.F. van der Heijden, a.w. (noot 10), p. 18.)

[14]F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007, p. 296.