Wanneer is een bedrijf een uitzendorganisatie in de zin van art. 7:690 BW? Onduidelijkheid troef.
1. Het laatste jaar staan arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties volop in de belangstelling, in het bijzonder de relatie waarbij een payrollonderneming is betrokken. Het gaat daarbij om de vraag welke partij in deze driehoek als materiële werkgever heeft te gelden.[1]Tot nu toe is de uitkomst dat de rechter uit de feitelijke invulling die partijen aan de arbeidsrelatie hebben gegeven, concludeert dat een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever en niet met het payrollbedrijf tot stand is gekomen. De opvatting van payrollbedrijven dat zij aan te merken zijn als uitzendwerkgevers en uitzendovereenkomsten sluiten in de zin van art. 7:690 BW heeft, voor zover ik weet, in de rechtspraak geen ingang gevonden. Dit arrest voegt een nieuwe loot toe aan de stam van de ‘arbeidsrechtelijke kwalificatie van driehoeksrelaties’, samen met het onlangs door het of Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest inzake Beeuwkes/alfahulp.[2] In deze beide arresten is de vraag of er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de bemiddelende organisatie en de arbeidskracht. In het hier afgedrukte Haagse arrest was er met de inlener noch met de bemiddelende organisatie een arbeidsovereenkomst gesloten en komt het hof tot het oordeel dat er sprake is van een uitzendovereenkomst met de bemiddelende organisatie. In de zaak Beeuwkes/alfahulp was het standpunt van de thuiszorgorganisatie (en het UWV en de Belastingdienst!) dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen tussen haar en de alfahulp. Het hof gaat echter mee in het betoog van de alfahulp en oordeelt dat er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de thuiszorgorganisatie en de alfahulp. Ook de hoven kijken in deze arresten door de gekozen constructies heen. Een opvallend verschil is dat in vergelijkbare constellaties het ene hof oordeelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met de bemiddelende organisatie en in het onderhavig arrest het hof concludeert tot een uitzendovereenkomst. De gevolgen van dit verschil in kwalificatie kan groot zijn voor de betrokkenen in de driehoeksrelaties. Reden om deze beide arresten onder de loep te nemen. In deze annotatie zal ik na een korte weergave van de feiten, de rechtsvraag en het oordeel van het hof, ingaan op twee punten:
a. Welke gevolgen heeft het oordeel van het Haagse hof dat er sprake is van een uitzendovereenkomst voor resp. de werknemer, de bemiddelende instantie en de inlener?
b. Is het oordeel van het Haagse hof dat er sprake is van een uitzendovereenkomst juist of had het hof net als het hof Arhem-Leeuwarden een arbeidsovereenkomst moeten aannemen?
2. Wat waren de feiten? Logidex bemiddelt bij het vinden van leerwerkplekken bij bedrijven in de logistiek sector voor leerlingen in het MBO. De scholen leveren een lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te zoeken. Logidex voert vervolgens intakegesprekken met de leerlingen en bemiddelt hen naar geschikte leerwerkplekken. Met het leerwerkbedrijf sluit Logidex een overeenkomst die hun rechtsverhouding regelt. Bij iedere plaatsing stelt Logidex een document ‘Bevestiging Plaatsing’ op, dat de specifieke gegevens van de betreffende geval bevat. Logidex ontvangt van de leerbedrijven vergoedingen die gekoppeld zijn aan het wettelijk minimumloon voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven verrichten, vermeerderd met een marge voor Logidex. De overheid draagt door middel van fiscale faciliteiten bij aan de kosten van Logidex. De leerling ontvangt ongeveer het minimumloon van Logidex. Logidex heeft geen overeenkomst of anderszins informatie verstrekt over de tussen haar en de leerling gemaakte betalings- en andere afspraken. SNCU is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche en heeft onder meer ten doel het toezien op een correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten (SNCU noemt zichzelf de cao-politie: http://www.sncu.nl/nl/over-ons). Logidex heeft geweigerd administratieve bescheiden aan te leveren, waaruit kan blijken of zij de cao getrouwelijk naleeft, omdat Logidex van mening is dat zij geen uitzendonderneming is. Nadat SNCU een forfaitaire boete heeft opgelegd, heeft Logidex SNCU gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming.
3. De vraag is of Logidex een uitzendonderneming is in de zin van art. 7:690 BW en, in het verlengde daarvan, of tussen Logidex en de leerlingen die zij bemiddelt uitzendovereenkomsten bestaan. Art. art. 7:690 BW luidt: “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”.
Het hof oordeelt als volgt. Na een weergave van vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, overweegt het hof dat voor de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, het niet beslissend is welke juridische kwalificatie partijen zelf aan hun verhouding hebben gegevens of hebben willen geven, maar of de (feitelijk) afgesproken rechten en verplichtingen, mede gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, al dan niet voldoen aan de in art. 7:690 BW vermelde kenmerken van een uitzendovereenkomst. Het hof geeft onder r.o. 8 tot en met 16 de omstandigheden weer die leiden tot zijn conclusie dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Het hof acht onder meer relevant dat Logidex bemiddelt in leerwerkplekken, vergoedingen (aangeknoopt bij het aantal uren en het minimumloon) ontvangt van de leerbedrijven voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen verrichten en dat Logidex deze leerlingen betaalt voor hun werkzaamheden bij die leerbedrijven. Uit de overeenkomst tussen logidex en het leerbedrijf volgt naar de mening van het hof dat Logidex leiding geeft en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf. Ook volgt hieruit dat Logidex het leerbedrijf toestaat instructies aan de leerling te geven. Logidex betaalt tijdens ziekte van de leerlingen de vergoeding door. Het leerbedrijf dient een maand opzegtermijn in acht te nemen. De door de leerlingen verrichte arbeid is naar het oordeel van het hof niet van ondergeschikt belang, waarbij het hof verwijst nar het arrest van de Hoge Raad over de Beurspromovendi. [3]De overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf merkt het hof aan als een overeenkomst van opdracht.
4. Wat zijn de gevolgen van de kwalificatie van deze overeenkomst als uitzendovereenkomst? Het is in casu een derde, namelijk SNCU, die zich op het standpunt stelt dat er een uitzendovereenkomst is. Onduidelijk is welke afspraken er golden tussen de leerling en Logidex; Logidex heeft daar geen inzicht in gegeven, maar slechts gesteld dat het zou gaan om overeenkomsten sui generis (r.o. 4 van het arrest). De leerling lijkt er met dit oordeel van het hof op vooruit te zijn gegaan: er is sprake van een arbeidsovereenkomst, te weten een uitzendovereenkomst. De vraag is of er inderdaad per saldo van vooruitgang sprake is. Uit het arrest blijkt dat de leerling nu recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte en dat er voor het leerbedrijf een opzegtermijn van één maand geldt. Als een uitzend-cao van toepassing is[4], dan geldt in bijvoorbeeld de ABU-cao dat de leerling komt te vallen onder het in art. 13 lid 1 onder c vastgelegde uitzendbeding voor Fase A van zijn dienstverband (in beginsel de eerste 78 weken), tenzij expliciet een detacheringsovereenkomst is overeengekomen. Hierdoor wordt feitelijk alle ontslagbescherming opzij gezet, zelfs bij ziekte eindigt de uitzendrelatie direct (art. 13 lid 1 sub c jo art. 14 lid 4 cao). Wel is winst voor de leerling dat hij verzekerd is voor de sociaal verzekeringswetten, recht heeft op vakantiedagen (het is niet duidelijk of hij deze nu heeft) en de bedrijfspensioenregeling van StiPP geldt. Voor het salaris zal het niet veel uitmaken gezien het niveau van de functies. Logidex zal zich niet voor niets verzet hebben tegen het standpunt van SNCU: voor haar zijn belangrijke nadelen dat zij loonbelasting en sociale premies zal moeten afdragen en dat zij nu valt onder het genoemde pensioenfonds (premies). De vraag is of Logidex dit kan doorberekenen aan de leerbedrijven. Ik sluit niet uit dat Logidex door dit arrest haar bedrijf niet kan voortzetten. Het leerbedrijf zal ondanks de mogelijkheden die het uitzendbeding haar biedt, ook geen garen spinnen bij dit arrest, nu de verzwaarde verplichtingen op Logidex in de kostprijs zullen worden doorberekend.
5. Is het juist dat er een uitzendovereenkomst is aangenomen? Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft kortgeleden geoordeeld dat er in een vergelijkbare driehoeksrelatie sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de bemiddelende instantie (thuiszorgorganisatie Beeuwkes) en de alfahulp. In deze zaak had de alfahulp betoogd dat zij geen arbeidsovereenkomst had met haar cliënte, maar met Beeuwkes. Voor het hof is o.a. van belang dat Beeuwkes de door haar geworven alfahulpen bemiddelt naar de door de gemeente voor de zorg geïndiceerde cliënten en instructiebevoegdheid heeft (bijv. ten aanzien van de werkbriefjes, hoe te handelen bij ziekte). Dat de cliënt overwegend de feitelijke instructiebevoegdheid behoudt en het gezag van Beeuwkes meer algemeen van karakter is, legt volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Naar mijn mening kwalificeert deze arbeidsrelatie als uitzendovereenkomst, nu aan alle elementen van art. 7:690 BW is voldaan. Het hof verwijst in r.o. 3.12 even naar art. 7:690 BW, maar licht niet toe waarom hij de relatie aanmerkt als arbeidsovereenkomst en niet als uitzendovereenkomst. Terecht merkt E. Cremers-Hartman in haar annotatie (JAR 2014/12) op dat een nadere toelichting niet had misstaan. Men zou zeggen dat het feit dat er al een arbeidsovereenkomst was gesloten in deze driehoek, mogelijk reden voor het hof zou kunnen zijn om tot zijn oordeel te komen. Echter: het hof zet in r.o. 4.9. grote vraagtekens bij het bestaan van deze arbeidsovereenkomst. Een ander verschil is dat bij Logidex het leerbedrijf een vergoeding betaalt, en dat in deze zaak de gemeente Beeuwkes betaalt voor de werkzaamheden van de alfahulp. Dit is naar mijn mening maar een gradueel verschil, nu in de Logidex-zaak, naar ik begrijp, de overheid via fiscale faciliteiten bijdraagt aan het loon van de leerling en in de zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden de cliënt een eigen bijdrage moet betalen aan Beeuwkes. Voor alfahulpen, voor wie dit nog van belang is, is het een mooie uitkomst dat er sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst .[5] Ik meen dat het juist is dat het Haagse Hof een uitzendovereenkomst heeft aangenomen en ben van oordeel dat het Hof Arnhem-Leeuwarden dit ook had moeten doen.
6. Zoals gezegd, betekent toepasselijkheid van een uitzend-cao een forse teruggang in rechtspositie ten aanzien van een normale arbeidsovereenkomst. Ook in het geval er geen dergelijke cao van toepassing is, kan de uitzendwerkgever een uitzendbeding afspreken, waardoor de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van die derde ten einde komt (art. 7:691 lid 2 BW). Zelfs zonder uitzendbeding, geldt een verminderde ontslagbescherming als gevolg van Bijlage B bij het Ontslagbesluit (Stcrt. 2014, 5210). De vraag is nu wel wat de functie is van art. 7:690 BW en wanneer dit artikel van toepassing zou moeten zijn. Eerder heb ik betoogd dat art. 7:690 BW uitsluitend aan de orde is als een “vangnet”-bepaling in het geval er geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW is overeengekomen. [6]Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest een al als arbeidsovereenkomst gekwalificeerde arbeidsrelatie nog eens te voorzien van de extra kwalificatie uitzendovereenkomst, waardoor de rechtspositie van de betrokken werknemer er op achteruitgaat, doordat een verlicht arbeidsrechtelijk regime[7]van toepassing wordt.
7. De Haagse zaak laat zien dat een arbeidskracht in een niet arbeidsrechtelijk gekwalificeerde relatie baat kan hebben bij art. 7:690 BW: door toepassing van dit artikel ontstaat er alsnog een arbeidsovereenkomst. De zaak van de alfahulp toont aan dat het vanzelfsprekend nog beter is als de arbeidsrelatie als een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 wordt aangemerkt. Het is op dit moment onduidelijk wanneer er in een driehoeksrelatie bestaande uit een bemiddelend bedrijf, een arbeidskracht en een inlener, sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW of art. 7:690 BW. Ik vraag mij af hoe het hof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld als de zaak was aangespannen door SNCU en niet door de alfahulp. Had het hof dan een uitzendovereenkomst aangenomen? Ik meen dat uitsluitend in gevallen waarin er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW, de relatie via art. 7:690 BW als uitzendovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Als in een driehoeksrelatie zoals hier aangegeven een arbeidsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen, dan heeft art. 7:690 BW geen functie meer. Deze visie heeft tot voordeel dat de voor de werknemer gunstige arbeidsovereenkomst niet door een standpunt van een derde (SNCU, StiPP) gedegradeerd kan worden tot een uitzendovereenkomst. In de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 1 juli 2013 (JIN 2013/151) draait het om de uitleg van art. 7:690 BW. Tegen deze uitspraak is door het pensioenfonds StiPP hoger beroep aangetekend. De nieuwe loot aan de stam zal ongetwijfeld binnenkort nog flink uitlopen.
E.B. Wits
Sprengers Advocaten
[1] Voor een opsomming van de rechtspraak verwijs ik naar de annotatie van E.M. Bevers en J.A.C. Brouwer bij JIN 2013/151 (Care4Care/StiPP) (aan de genoemde uitspraken in de noot kan de uitspraak van de Rechtbank Overijssel, kantonrechter, zittingsplaats Almelo van 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214, JAR 2014/95 m.nt. J.P.H. Zwemmer worden gevoegd).
[2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 5 november 2011, ECLI:GHARL:2013:8304
[3] JIN 2006/226
[4] www.abu.nl/stream/factsheet-werkingssfeer-versie-jan-2013
[5] Zie hiervoor de annotatie van W.L. Roozendaal bij deze uitspraak van 5 november 2013, AR Updates 2013-0893
[6] E.B. Wits, ‘Kort van memorie? De onterechte degradatie van de arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst’, Tra 2013/15).
[7] Deze term is van J.P.H. Zwemmer, ‘Pluraliteit van werkgeverschap’, Monografieën Sociaal Recht, nr. 55, Deventer: Kluwer 2012, p. 86-87 en 195
