Is bij geldige dringende reden voor ontslag op staande voet sprake van een situatie waarin de overeengekomen arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen?
Samenvatting
Werknemer is op 15 juli 2016 bij JVH in dienst getreden als servicemedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 14 februari 2017. Op 12 januari 2017 heeft JHV werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Direct daarop heeft werknemer zich ziek gemeld. Ondanks het uitdrukkelijke verzoek van JHV aan werknemer geen contact (meer) op te nemen met collega’s, heeft werknemer (opnieuw) intimiderende berichten gestuurd aan collega’s. Hierop is hij op 17 januari 2017 op staande voet ontslagen. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag geen stand kan houden. JVH is van deze beschikking in beroep
gegaan.
Hof: Het ontslag op staande voet is rechtsgeldig verleend. Het sturen van intimiderende en bedreigende berichten aan twee collega’s op 16 januari 2017, terwijl werkgever werknemer had verzochte dit niet te doen, vormt een dringende reden. Het systeem van de Wwz brengt mee dat dat in het geval een verzoek tot vernietiging van de opzegging in eerste aanleg wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd met ingang van 14 februari 2017, hoeft het hof geen datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. JHV heeft terugbetaling van loon gevorderd over de periode van17 januari 2017 tot 14 februari 2017. Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de beschikking van de kantonrechter van 10 mei 2017 in stand is gebleven betekent niet dat werknemer zonder meer recht heeft op het overeengekomen loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:628 lid 1 BW houdt de werknemer recht op het naar tijdsruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Nu het hof heeft geoordeeld dat JVH op 17 januari 2017 een dringende reden had voor het ontslag op staande voet van werknemer is de omstandigheid dat werknemer na 17 januari 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor JVH, een gevolg van zijn eigen handelen, zodat er geen sprake is van een situatie waarin hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van JVH behoort te komen. Dit wordt slechts anders indien werknemer in die periode arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in voldoende mate vast staat dat werknemer vanaf 13 januari 2017 arbeidsongeschikt was. Hierbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat van werknemer in redelijkheid niet kon worden gevergd een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW over te leggen. Het hof gaat hier niet in mee. Het hof verwijst naar de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat het deskundigenoordeel vooral is bedoeld ter verbetering van de rechtspositie van de werknemer en wegens het bevorderen van een efficiënte geschillenbeslechting. Uitgangspunt is dat de werknemer serieuze pogingen moet doen om een deskundigenoordeel te verkrijgen, behoudens bijzondere omstandigheden. Van bijzondere omstandigheden is hier geen sprake. Werknemer wist dat JHV van meet af zijn ziekmelding betwistte. Dit blijkt uit correspondentie van zijn gemachtigde met JVH en het UWV. Het enkele feit dat de discussie tussen partijen vooral ging over de vraag of er sprake was van een dringende reden, maakt gelet op de doelstellingen van de regering bij de invoering van de Wulbz niet dat werknemer bij zijn loonvordering geen deskundigenoordeel hoefde over te leggen. Dat werknemer niet wist welke weg hij moest bewandelen en heeft gewacht tot september/oktober 2017 met het aanvragen van een deskundigenoordeel, moet voor zijn risico blijven, mede nu hij zich van juridische bijstand had voorzien. Het had op de weg van werknemer gelegen om een deskundigenoordeel aan te vragen, om zijn aanspraak op loon geldend te kunnen maken. Dat het deskundigenoordeel zinloos zou zijn en niet tot een andere
opstelling van JVH zou hebben geleid, is gesteld noch gebleken. Dat JVH zijn ziekmelding niet heeft geaccepteerd en hem niet naar de bedrijfsarts heeft gestuurd, is in dit geval ook niet van doorslaggevend belang. Uit die opstelling van JVH blijkt immers te meer dat JVH betwistte dat werknemer arbeidsongeschikt was. De opstelling van JVH had juist aanleiding voor werknemer moeten zijn om zelf een deskundigenoordeel over de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid aan te vragen. Nu werknemer ten onrechte geen deskundigenoordeel heeft aangevraagd, had de kantonrechter werknemer nietontvankelijk moeten verklaren. Het hof wijst de gevorderde veroordeling tot terugbetaling van het loon over de periode van 17 januari 2017 tot 14 februari 2017 toe. Het hof overweegt nog ten overvloede dat zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat van werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een deskundigenoordeel zou hebben overgelegd, dit niet betekent dat zijn vordering tot betaling van loon zou kunnen worden toegewezen. In dat geval is het aan werknemer om voldoende gemotiveerd te onderbouwen dat hij arbeidsongeschikt was. Werknemer dient dit te bewijzen. De verklaring van zijn (waarnemend) huisarts van 18 januari 2017 waarin hij wordt doorverwezen naar een psycholoog, is daarvoor onvoldoende.
Verwant oordeel
Zie ook:
- HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128,NJ 2016/182 met annotatie van B. Barentsen onder NJ 2016/183, RAR 2014/63: met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschillenbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel. In het geval dat een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt past terughoudendheid bij het betrekken van andere informatie;
- Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675: werknemer heeft na een vernietiging van de opzegging door de kantonrechter geen aanspraak op loondoorbetaling, indien het hof de einddatum van de arbeidsovereenkomst op een datum in de toekomst vaststelt
Zie anders
- HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 met annotatie van G.J.J. Heerma van Voss (Van der Gulik/Visser & Partners): werknemer behoudt recht op loon, ook al heeft hij de werkgever een gegronde reden gegeven voor zijn schorsing;
- Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:961: deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW is niet vereist indien ‘first opinion’ ontbreekt. Werkgever mag de werknemer niet tegenwerpen dat hij geen deskundigenoordeel heeft aangevraagd, nu hij zelf geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld;
- Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4966: overleggen deskundigenoordeel is geen vereiste bij diepgaand geschil waarbij rechterlijke tussenkomst noodzakelijk is (i.c. had de werknemer al talloze malen een deskundigenoordeel gevraagd, zonder dat dit leidde tot het oplossen van het geschil);
- Hof ’s-Hertogenbosch 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4348, RAR 2016/27: het ontbreken van een deskundigenoordeel staat i.c. het toewijzen van een loonvordering niet in de weg, nu de aanvraag om een deskundigenoordeel buiten toedoen van werknemer, niet in behandeling werd genomen door het UWV;
- Rb. Limburg (ktr. Maastricht) 18 januari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:519, Prg. 2017/72: het overleggen van een deskundigenoordeel is niet vereist, nu ‘first opinion’ van de bedrijfsarts ontbreekt en de arbeidsongeschiktheid blijkt uit verklaring huisarts;
- Rb. Limburg (ktr. Maastricht) 28 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:11411: het overleggen van een deskundigenoordeel kan niet van werknemer worden gevergd, nu ‘first opinion’ (oordeel bedrijfsarts) ontbreekt en het risico van het niet kunnen vaststellen van het waarheidsgehalte van de ziekmelding voor rekening van de werkgever komt nu deze in strijd met de verplichtingen uit de Arbowet geen Arbodienst heeft.
Wenk
Het hof oordeelt dat bij een geldige dringende reden voor ontslag geen sprake is van een situatie waarin de overeengekomen arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen in de zin van art. 7:628 lid 1 BW. De vraag is of dit standpunt in lijn is met het Hoge Raad arrest Van der Gulik/Visser & Partners (zie onder ‘Zie anders’), waarin de Hoge Raad oordeelt dat het niet werken als gevolg van een schorsing voor risico komt van de werkgever, ook al had de werkgever gegronde redenen om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. Zie hierover uitgebreid: F.M. Dekker, ‘Don’t Believe the Hype: Van der Gulik/Vissers & Partners is springlevend!’, AR 2016-0487 dat een annotatie bevat op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766.
Daarnaast houdt het hof in deze zaak streng vast aan het uitgangspunt dat een werknemer bij zijn loonvordering gebaseerd op art. 7:629 BW een deskundigenverklaring moet overleggen. Om met dat laatste te beginnen: in de rechtspraak zijn diverse uitzonderingen op dit uitgangspunt geformuleerd, zie daarvoor de uitspraken genoemd onder ‘Zie anders’. De lijn in deze uitspraken is dat een werkgever het beroep op niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel zoals voorgeschreven door art. 7:629a BW niet toekomt, als de werkgever zelf niet aan zijn verplichting op grond van de Arbeidsomstandighedenwet heeft voldaan door geen Arbo- of bedrijfsarts in te schakelen, zoals ook het uitgangspunt is van art. 7:629 en art. 7:611 BW. De werkgever heeft zo de mogelijkheid om de arbeidsongeschiktheid te laten beoordelen, laten lopen en kan de werknemer niet tegenwerpen dat hij zijn arbeidsongeschiktheid niet heeft laten bevestigen door het UWV.
Het is wel opmerkelijk dat het hof zich zelf een medisch oordeel aanmeet in de overweging ten overvloede. Dit oordeel is primair voorbehouden aan de bedrijfs- of Arboarts en, bij betwisting van dit oordeel, aan de verzekeringsarts van het UWV. Als dit oordeel er niet is, komt dit ofwel voor risico voor de werkgever ofwel, zoals in casu volgens het hof, voor risico van werknemer.
Het is goed voor te stellen dat de werknemer bij dit geschil waar het draaide om de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig was niet direct dacht aan het vragen van een deskundigenoordeel, zeker nu de werkgever geen Arbo- of bedrijfsarts had ingeschakeld. Het is van belang om in voorkomende gevallen zekerheidshalve een deskundigenoordeel aan te vragen.
Het hof maakt geen woorden vuil aan zijn oordeel.
