Wij worden als or soms benaderd door werknemers die worden bedreigd met ontslag omdat de werkgever vindt dat ze niet naar behoren functioneren. Regelmatig wordt een werknemer volledig verrast door zo’n mededeling. Wij vragen ons af of dit zomaar kan en wat wij hier als or mee kunnen.
Met enige regelmaat sta ik een cliënt bij die uit het niets te horen heeft gekregen dat zijn functioneren onvoldoende zou zijn en dat de werkgever streeft naar beëindiging van het dienstverband. De arbeidsovereenkomst kan bij disfunctioneren eindigen door een beëindiging met wederzijds goedvinden met een beëindigingsovereenkomst, dan wel met een ontbinding door de kantonrechter. Over het algemeen probeert een werkgever eerst met een werknemer afspraken te maken over een beëindiging. Er wordt een beëindigingsovereenkomst voorgelegd en vervolgens wordt onderhandeld over de voorwaarden van de beëindiging. De onderhandelingspositie van de werknemer is sterker, wanneer:
- de werkgever niet of onvoldoende kan aantonen dat een werknemer daadwerkelijk onvoldoende functioneert, en/of
- de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren.
Als aan één van deze twee voorwaarden niet wordt voldaan ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst namelijk in principe niet. Daarnaast kan hij de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden wanneer er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Als er binnen het bedrijf een functie is die wel zou passen bij de werknemer, ontbindt hij dus ook niet. Een werknemer die van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij ontslagen wordt omdat hij zijn werk niet goed doet, hoeft dit dus niet te accepteren.
Voor een werkgever is het erg belangrijk geworden om een goed personeelsdossier te hebben om de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer te kunnen beëindigen. Het ‘dossier’ kan dan bijvoorbeeld bestaan uit verslagen waaruit blijkt dat de werknemer niet goed functioneert, waarschuwingen en verslagen van een verbetertraject.
Bij dit ‘dossier’ komt ook de rol van de or om de hoek kijken. De or heeft namelijk op grond van artikel 27 van de WOR instemmingsrecht bij regelingen op het gebied van personeelsbeoordeling. Het is belangrijk dat een personeelsbeoordeling langs een objectieve meetlat geschiedt. Op die manier wordt een werknemer beschermd tegen bijvoorbeeld willekeur van de leidinggevende. Een personeelsbeoordeling dient ook met enige regelmaat (bijvoorbeeld één of twee keer per jaar) te geschieden. Dit voorkomt dat de mededeling dat iemand vanwege zijn onvoldoende functioneren zal worden ontslagen, volledig uit het niets komt. Als het goed is, is dit namelijk al eerder met de werknemer besproken en is die ook voldoende in de gelegenheid gesteld om gedurende een redelijke termijn zijn functioneren te verbeteren. Ook de duur van het verbetertraject, en in mindere mate de inhoud ervan, kan in een regeling op het gebied van personeelsbeoordeling worden vastgelegd. Verder is van belang dat van een beoordeling een schriftelijk verslag wordt opgemaakt en dat de
werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening te geven over de beoordeling. In sommige regelingen bestaat zelfs de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen een beoordeling bij een (onafhankelijke) commissie die bepaalt of de beoordeling op terechte gronden op een bepaalde niveau is beoordeeld.
De or kan daarnaast afspraken maken over de inhoud van het personeelsdossier, bijvoorbeeld over de bewaartermijn van waarschuwingen. Onlangs bepaalde de kantonrechter dat een zeven jaar oude waarschuwing niet bij de procedure mocht worden betrokken, omdat met de or was afgesproken, dat een waarschuwing na vijf jaar uit het dossier zou worden gehaald. De kantonrechter meende, dat gelet op die afspraak de werkgever zich in de procedure niet toch mocht beroepen op die waarschuwing. Uit deze uitspraak blijkt, dat afspraken gemaakt met de or uiteindelijk doorwerken in geschillen met individuele werknemers.
