Na de val van het kabinet Rutte hebben de Kamerfracties van VVD, CDA, D66, GroenLinks en de ChristenUnie de handen ineengeslagen en op 26 april 2012 een akkoord gesloten tot terugdringing van het begrotingstekort. Blijkens dit Lenteakkoord heeft de zogenoemde Kunduz-coalitie een initiatiefwetsvoorstel van D66-kamerlid Koser Kaya tot afschaffing van de preventieve ontslagtoets omarmd. Over dat voorstel van 1 juli 2011 heb ik in de nieuwsbrief van november 2011 al geschreven dat het vrijwel niet tot een verbetering van de rechtspositie van werknemers met een minder zekere rechtspositie (“outsiders”) zou leiden, maar enkel tot een verslechtering van de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (“insiders”). De vraag is dan ook of het voorstel van de Kunduz-coalitie de werknemer meer te bieden heeft.
Lenteakkoord
In het Lenteakkoord spreekt de Kunduz-coalitie over een “modernisering van de arbeidsmarkt” waarmee voor 2013 alleen al een besparing van € 495 miljoen zou zijn gemoeid. Deze “modernisering” zou moeten bestaan uit drie hoofdelementen: werkgevers gaan betalen voor de eerste 6 maanden WW, er komt één eenduidig ontslagstelsel met lagere ontslagvergoedingen en er komt een individueel recht op scholing bij ontslag, gefinancierd uit de ontslagvergoedingen.
Ter toelichting stellen de partijen die het Lenteakkoord hebben gesloten dat het niveau van ontslagbescherming voor werknemers met een vast contract te hoog zou zijn, dat werknemers bij ontslag onvoldoende zouden worden geactiveerd en geschoold en dat het huidige ontslagstelsel onnodig complex en kostbaar zou zijn. Ook wijzen de partijen op de ongelijkheid die voortvloeit uit de keuzemogelijkheid die de werkgever in het huidige systeem heeft tussen de route langs het UWV (de opzegging) en de route langs de kantonrechter (de ontbinding). Werkgevers zouden sneller geneigd zijn om werknemers op basis van een vast contract aan te nemen, wanneer ze daar weer sneller van af zouden kunnen komen. Dat werkgevers de eerste 6 maanden WW gaan betalen, zou een belangrijke bijdrage aan het herstel van de overheidsfinanciën moeten leveren en moeten leiden tot meer ondersteuning en begeleiding van de werknemer bij het vinden van ander werk. Daarbij zou de vergoeding dan in de vorm van een aanspraak op scholing of VWNW-trajecten (van werk-naar-werk trajecten) moeten worden uitgekeerd. Tot slot zou er één eenduidige ontslagroute voor iedereen moeten komen in de vorm van een civielrechtelijk repressief stelsel met een verplichte hoorprocedure in het bedrijf. Een nadere uitwerking van de maatregelen zou begin juni aan de Tweede Kamer worden aangeboden.
Hoofdlijnennota 18 juni 2012
Inmiddels heeft minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de hoofdlijnennota aanpassing ontslagrecht en WW aan de Tweede Kamer aangeboden. Volgens de hoofdlijnennota blijven de gebruikelijke procedures op grond van de Wet melding collectief ontslag en de Wet op de ondernemingsraden van toepassing en wordt er evenmin getornd aan de bestaande opzegverboden (zoals het opzegverbod bij ziekte). De opzegtermijn wordt echter voor alle gevallen standaard op 2 maanden gesteld. Net als nu het geval is, zal een werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen, in de persoon van de werknemer gelegen redenen of een verstoorde arbeidsrelatie. Er moet zogezegd een reële grond voor het ontslag bestaan. De rechter zal het ontslag achteraf ongedaan kunnen maken als de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of de werkgever zelf ook blaam treft. Bijvoorbeeld doordat de werknemer van de ene op de andere dag wordt ontslagen wegens onvoldoende functioneren, terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken en de werkgever niet heeft getracht om verbetering in het functioneren van de werknemer aan te brengen. De minister gaat er van uit dat een werkgever ook om andere redenen nooit zomaar tot ontslag zal overgaan. Enerzijds omdat met het ontslag bedrijfsspecifieke investeringen in kennis en kunde verloren zullen gaan, anderzijds omdat dat ontslag niet kosteloos is en ook niet zal worden.
Bij bedrijfseconomisch ontslag wordt het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt gehandhaafd. Dit om willekeur te voorkomen maar ook om te voorkomen dat de werkgever de keuze voor het ontslag van een bepaalde werknemer moet onderbouwen. Bovendien wordt de werkgever zo gestimuleerd om te blijven investeren in zijn (oudere) werknemers. Daar waar de wet- en regelgeving thans slechts de mogelijkheid bieden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken ten behoeve van een werknemer die over bijzondere kennis en bekwaamheden beschikt of die bij derden werkzaam is waardoor vervanging niet mogelijk is, zal er volgens de hoofdlijnennota worden voorzien in de mogelijkheid om bij CAO en/of sociaal plan van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. In de praktijk kan dit overigens nu onder omstandigheden ook al, indien de vakorganisaties en de ondernemingsraad zich daar in kunnen vinden (Zie R. Hampsink, Selectie op basis van kwaliteit, Tijdschrift Recht en Arbeid (TRA) 2012/55).
Wanneer de voorschriften niet worden nageleefd, zal de rechter kunnen ingrijpen. De rechter kan het ontslag ongedaan maken, maar zal ook een bij wet genormeerde geldelijke vergoeding aan de werknemer kunnen toekennen van ten hoogste een half maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een jaarsalaris (bovenop het hierna nog te bespreken transitiebudget). Toekenning van een vergoeding zal aan de orde zijn, indien de werknemer in strijd met een opzegverbod is ontslagen, maar het ongedaan maken van het ontslag niet in de rede ligt omdat werkgever en werknemer inmiddels niet meer door één deur kunnen. Toekenning van een vergoeding zal ook aan de orde zijn, indien het ontslag de werkgever is te verwijten. De rechter zal de vergoeding kunnen verhogen indien, gezien de ernst van de verwijtbaarheid van de werkgever, het volstaan met de wettelijk genormeerde vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De ontbindingsprocedure blijft voor enkele specifieke situaties bestaan, waaronder de situatie dat er een opzegverbod geldt.
Ondertussen komt er ook een (algemene) mogelijkheid van hoger beroep. Nu is een hoger beroep tegen beschikkingen van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mogelijk. Het hoger beroep zal er echter niet toe kunnen leiden dat een eerder in het ongelijk gestelde werknemer alsnog weer aan het werk kan gaan, maar zal slechts kunnen leiden tot de toekenning van een hogere (dan wettelijk voorgeschreven) vergoeding. Daar tegenover zal het instellen van hoger beroep voor de werkgever geen reden mogen vormen om een werknemer die bij de rechter in het gelijk is gesteld thuis te laten zitten totdat er in hoger beroep is beslist.
Bij een onvrijwillige beëindiging van de arbeidsrelatie heeft de werknemer, ook de werknemer met een tijdelijk contract dat niet wordt verlengd(!), recht op een zogenaamd transitiebudget van ten hoogste een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een half jaarsalaris. Dit budget staat los van de bij wet genormeerde geldelijke vergoeding (die, zoals hiervoor werd verteld, slechts in bepaalde gevallen kan worden toegekend). Heeft de werknemer het budget niet (volledig) nodig, dan zal het restant aan hem worden uitbetaald, desgewenst op een (per 1 januari 2013 te realiseren) fiscaal voordelige vitaliteitsspaarrekening, zodat het restant in een later stadium kan worden aangewend ter verbetering van zijn duurzame inzetbaarheid. Het recht op een transitiebudget vervalt wanneer het ontslag ernstig aan de werknemer is te wijten en bij faillissement van de werkgever.
De minister realiseert zich dat het voor werkgevers gemakkelijker en goedkoper wordt om oudere werknemers te ontslaan, maar daar staat volgens de minister tegenover dat werkgevers ook minder aarzeling zullen hebben om ouderen op een vast contract aan te nemen, omdat de hoge, leeftijdsafhankelijke vergoedingen verdwijnen. Aldus nog steeds de hoofdlijnennota.
Wat heeft het voorstel van de Kunduz-coalitie de werknemer te bieden?
Anders dan het initiatiefvoorstel van Koser Kaya bevat het voorstel van de Kunduz-coalitie wel enkele positieve elementen. Daarbij gaat het met name om de toekenning van een transitiebudget van een kwart maandsalaris per dienstjaar aan de werknemer met een tijdelijk contract dat niet wordt verlengd en de invoering van de (algemene) mogelijkheid om hoger beroep in te stellen. Maar ja, welke cursus kan een werknemer na de niet-verlenging van een jaarcontract volgen voor een kwart maandsalaris? En zit de ontslagen werknemer er wel op te wachten om na het ontslag een tijdrovende en kostbare procedure in te gaan, waar ook nog eens een hoger beroep op kan volgen?
Veel hebben die positieve elementen uiteindelijk niet om het lijf en ze kunnen niet verbloemen dat het voorstel van de Kunduz-coalitie tot gevolg heeft dat werknemers de waarborgen kwijt raken die de preventieve toets hen thans biedt en de (“standaard”)vergoeding waarop ze op dit moment in ontbindingsprocedures op grond van de kantonrechtersformule recht hebben. Daar krijgen ze niet veel voor terug. De werknemers, die op grond van het huidige ontslagrecht – waartegen zoals ik in de nieuwsbrief van november 2011 heb geschreven wel het nodig valt in te brengen – een onderhandelingspositie hebben op basis waarvan de werkgever met hen het gesprek aangaat om in overleg tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, raken deze positie kwijt. Dat heeft ook consequenties voor de rol van vakorganisaties bij onderhandelingen over een sociaal plan. Na de werknemer te hebben gehoord, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst immers gewoon opzeggen. De werknemer die het met die opzegging niet eens is, moet vervolgens zelf maar een risicovolle en kostbare procedure starten. Het mag dan wel zo zijn dat met het voorstel van de Kunduz-coalitie net als met het initiatiefvoorstel van Koser Kaya wordt beoogd om de tweedeling tussen de insiders en de outsiders te beëindigen. Voor het kwijtraken van de bescherming die de preventieve toets de insiders biedt, krijgen de outsiders vrijwel niets terug. Aldus heeft het voorstel van de Kunduz-coalitie – net als het initiatiefvoorstel van Koser Kaya – enkel tot gevolg dat iedereen tot outsider verwordt. Het voorstel stuit dan ook terecht op grote bezwaren van de vakorganisaties.
René Hampsink
