Sinds de wijziging van de WOR in 1979 hebben ondernemingsraden het recht bij de Ondernemingskamer beroep in te stellen tegen ingrijpende besluiten van de ondernemer waarbij met name belangen van werknemers in het geding zijn. Bij amendement is ook voorzien in de mogelijkheid van beroep wanneer er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (art. 26 lid 1 WOR), een mogelijkheid waar niet vaak gebruik van wordt gemaakt. In deze bijdrage zullen we met name ingaan op de wetsgeschiedenis van deze bepaling om de betekenis ervan te duiden voor de ontvankelijkheid, de beroepstermijn en de beroepsgrond. We zullen daarbij nagaan hoe de uitleg van deze bepaling in de rechtspraak zich verhoudt tot wettekst en toelichting.
1. Wetgeschiedenis
De regering vond, in maart 1975, invoering van een beroepsrecht noodzakelijk om ondernemers aan te zetten een grotere procedurele zorgvuldigheid in acht te nemen, en om te bevorderen dat zij zich inhoudelijk meer rekenschap zouden geven van adviezen van de ondernemingsraad.[2] Art. 26 lid 1 van het wetsvoorstel bepaalde niet meer dan dat de ondernemingsraad beroep kon instellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 1.[3] Op grond van art. 26 lid 4 zou het beroep slechts ingesteld kunnen worden ter zake dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.
Met betrekking tot de in art. 26 lid 1 WOR neergelegde regeling, diende Kamerlid Van Dis een tweetal amendementen in. Het eerste strekte ertoe de mogelijkheid beroep in te stellen te beperken tot besluiten van de ondernemer die niet in overeenstemming met het advies van de ondernemingsraad waren.[4] Blijkens de toelichting stond Van Dis voor ogen te voorkomen dat gedurende een maand onzekerheid blijft bestaan over de rechtsgeldigheid van besluiten die een ondernemer op grond van art. 25 neemt en die (nagenoeg) overeenstemmen met het advies van de ondernemingsraad. Voor het onderwerp van deze bijdrage is echter met name het tweede amendement van belang.[5] Van Dis stelde voor aan art. 26 lid 1 toe te voegen dat óók beroep kan worden ingesteld indien feiten of omstandigheden bekend worden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals dat was uitgebracht. Beide amendementen zijn aangenomen, waarmee de regeling uiteindelijk geworden is wat die thans is.
Het aantal uitspraken waarin nieuwe feiten of omstandigheden (ook wel aangeduid als ‘nova’) een rol spelen is beperkt. Dit verklaart wellicht waarom in de literatuur betrekkelijk weinig aandacht is besteed aan de regeling. Een uitzondering op dit laatste betreft een zeer lezenswaard artikel van Vestering.[6] Vestering heeft het, sprekend over art. 26 lid 1 WOR, over twee ‘gronden om beroep in te stellen’ tegen het besluit van de ondernemer. Die kwalificatie achten wij echter niet juist, en op zijn minst verwarrend. Art. 26 lid 1 bevat geen beroepsgronden, maar bepaalt slechts wanneer de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn beroep. Veelzeggend is dat minister De Ruiter tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel de vraag van Kamerlid Janssen of met het tweede amendement Van Dis een toegankelijkheidstoets in de wet wordt opgenomen, als volgt beantwoordde:
“Het is een kwestie van ontvankelijkheid. De toegang tot de rechter wordt op een bepaalde manier aangegeven. Er wordt gezegd: als dit of dat gebeurt, heeft men toegang tot de rechter, maar wat de rechter dan vervolgens toetst is vers 2. De ontvankelijkheid gaat altijd aan de gegrondheid vooraf.”[7]
De (enige) beroepsgrond is en blijft, ook als het gaat om nieuwe feiten en omstandigheden, echter dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR).
2. De onderlinge verhouding tussen beide ontvankelijkheidsgronden
In de toelichting die Van Dis op zijn tweede amendement geeft, lezen we dat uitgesloten wordt dat de ondernemingsraad beroep instelt tegen een ondernemersbesluit dat in overeenstemming is met het advies, terwijl de ondernemingsraad met alle relevante feiten of omstandigheden rekening had kunnen houden. Van Dis spreekt in diezelfde toelichting van een beroepsmogelijkheid die verder gaat dan besluiten die van het advies van de ondernemingsraad afwijken. Uit de toelichting zou de indruk kunnen ontstaan dat het de bedoeling is dat de ondernemingsraad slechts een beroep op nieuwe feiten en omstandigheden kan doen, indien besluit en advies overeenstemmen. Een dergelijke gedachte is op zich niet vreemd, indien men bedenkt dat ook de SER in zijn advies over een beroepsrecht van werknemers zo nadrukkelijk een verband legt tussen besluiten conform het advies van de ondernemingsraad en het instellen van beroep op grond van nieuwe feiten en omstandigheden.[8]
Daar staat tegenover dat het gebruik van het woord ´hetzij´ in art. 26 lid 1 WOR erop duidt dat sprake is van twee afzonderlijke, nevengeschikte ontvankelijkheidsgronden. Hier komt nog het volgende bij. Aanvankelijk bepaalde het wetsvoorstel dat beroep mogelijk was tegen elk besluit van de ondernemer, ongeacht of dat in overeenstemming was met het advies van de ondernemingsraad. Met zijn eerste amendement heeft Van Dis een beperking willen aanbrengen in de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad, nl. tot die gevallen waarin het besluit van het advies afwijkt. Met het tweede amendement, kan men zeggen, heeft hij die beperking ongedaan willen maken voor díe uitzonderlijke gevallen waarin blijkt van nieuwe feiten en omstandigheden. In dát specifieke geval keren we in feite terug naar het uitgangspunt dat voor de ontvankelijkheid niet relevant is of het besluit in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad. Een verduidelijking die minister De Ruiter op de amendementen Van Dis geeft biedt voeding aan die gedachte:
“De grondgedachte van het amendement heb ik zo verstaan, dat de ondernemingsraad alleen in beroep kan gaan als deze in het ongelijk is gesteld en als er besloten is in afwijking van het advies. Met andere woorden: zuivere spijt bij de ondernemingsraad, bij voorbeeld over een verkeerd advies, mag niet leiden tot beroep. Dit is niet in de huidige tekst opgenomen en vormt een zinvolle aanvulling. Nu is het vervolg van het amendement een logische beperking op het aanvankelijk gestelde. Men kan stellen: het is in overeenstemming met het advies. Daartegenover kan weer worden gesteld: wij beschikten niet over de relevante informatie ten tijde van het uitbrengen van het advies. De spijt en het ongenoegen met het resultaat zijn dan terug te voeren tot een gegeven van het verleden; onvoldoende informatie.”
Ten slotte en afgezien van het voorgaande, het zou merkwaardig zijn, en afbreuk zou worden gedaan aan het beroepsrecht van de ondernemingsraad, indien nieuwe feiten of omstandigheden er niet toe zouden kunnen leiden dat de raad bij een van zijn advies afwijkend besluit een andere inschatting maakt van de kansen of van de wenselijkheid van het instellen van beroep. In dat licht menen wij dat de ondernemingsraad op grond van nieuwe feiten of omstandigheden óók in zijn beroep ontvankelijk is, indien de ondernemer met zijn definitieve besluit is afgeweken van het (negatieve) advies van de ondernemingsraad. Vestering kwam in 2007, goeddeels op andere gronden, tot dezelfde conclusie.[9]
3. De in acht te menen beroepstermijn
Dat brengt ons tot de vraag hoe moet worden omgegaan met de termijn waarbinnen beroep moet worden ingesteld tegen een besluit, indien dat beroep is gegrond op nieuwe feiten en omstandigheden. Art. 26 lid 2 WOR bepaalt slechts in algemene bewoordingen dat het mogelijk is binnen een maand nadat de raad daarvan in kennis is gesteld, beroep in te stellen van het in het eerste lid bedoelde besluit, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de twee in het eerste lid genoemde gevallen. Volgens Vestering is moeilijk voorstelbaar dat de ondernemingsraad geen beroep op nova meer zou kunnen doen, indien een maand is verstreken nadat de ondernemer het besluit kenbaar heeft gemaakt. Voor – kwaadwillende – ondernemers zou dat zelfs een (perverse) prikkel zijn om de nova waarmee zij bekend worden, nog maar even binnenskamers te houden.[10] Vestering bepleit dan ook dat bij nova de beroepstermijn, in afwijking van het bepaalde in art. 26 lid 2 WOR, een aanvang neemt zodra de ondernemingsraad die nieuwe feiten of omstandigheden heeft onderkend dan wel redelijkerwijs had moeten onderkennen.
Vestering bevindt zich inmiddels in het goede gezelschap van de Ondernemingskamer. Deze verklaarde de ondernemingsraad van Packard Bell ontvankelijk in een procedure die een aanvang nam met de indiening van een verzoekschrift op 31 oktober 2007, waarbij de ondernemingsraad zich beriep op nieuwe feiten en omstandigheden die dateerden van vóór 28 september 2006.[11] Toch is enige terughoudend om twee redenen op zijn plaats. Allereerst, en in algemene zin, mag niet uit het oog verloren worden dat de door Van Dis geïnitieerde aanpassing van art. 26 lid 1 WOR er niet, of niet mede, toe strekte de in lid 2 bedoelde beroepstermijn te verlengen. De amendementen hadden hoofdzakelijk ten doel de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad uit te breiden tot het geval dat het besluit van de ondernemer in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad. De wetgever heeft zich daarbij niet de voor de hand liggende vraag gesteld of het tweede amendement van Van Dis zou moeten leiden tot een aanpassing van art. 26 lid 2 WOR, bijvoorbeeld in die zin dat voor de aanvang van de beroepstermijn een onderscheid tussen beide in art. 26 lid 1 WOR bedoelde ontvankelijkheidsgronden gemaakt zou moeten worden. Dat de beroepstermijn van lid 2 bij de wijziging van lid 1 onbesproken is gebleven, brengt met zich dat een ruime uitleg van lid 2 noch is te baseren op de wettekst noch op de bedoeling van de wetgever. Ten tweede past enige kritiek ten aanzien van het moment waarop de beroepstermijn aanvangt. In september 2006 brengt de ondernemingsraad een positief advies uit over de overdracht van de zeggenschap in Packard Bell aan (indirect) Hui, welke vervolgens in oktober 2006 wordt geëffectueerd. De ondernemingsraad wordt er in het kader van een adviesaanvrage die de raad op 26 september 2007 ontvangt mee bekend dat Hui aan Gateway een right of first refusal had toegekend tot verwerving van de aandelen in Packard Bell. Dat de ondernemingsraad pas op 10 oktober 2007 duidelijk werd dat toekenning van dit right of first refusal reeds in 2004 had plaatsgevonden en dat de raad pas toen gewicht en reikwijdte van dat right kon bepalen, bracht volgens de Ondernemingskamer met zich dat de beroepstermijn pas op 10 oktober 2007 een aanvang had genomen. De Ondernemingskamer vindt kennelijk dat de beroepstermijn niet reeds aanvangt op het moment dat de ondernemingsraad bekend is met nieuwe feiten of omstandigheden, maar pas op het moment dat duidelijk is dat die nieuwe feiten of omstandigheden aanleiding zouden kunnen zijn geweest het advies van september 2006 niet uit te brengen zoals dat is uitgebracht. We mogen echter niet uit het oog verliezen dat art. 26 lid 1 WOR spreekt van bekendheid van nieuwe feiten of omstandigheden, om vervolgens een beroep daarop te beperken tot die gevallen waarin de nieuwe feiten of omstandigheden aanleiding zouden kunnen zijn geweest een ander advies uit te brengen. Het heeft er de schijn van dat de Ondernemingskamer zich onvoldoende rekenschap geeft van het woord ‘kunnen’, en dat de beroepstermijn pas aanvangt als min of meer vaststaat dat het advies niet zou zijn uitgebracht zoals dat is uitgebracht. De vraag is of de Ondernemingskamer daarmee niet een te ruime opvatting huldigt omtrent de aanvang van de beroepstermijn. Om te voorkomen dat zij niet-ontvankelijk worden verklaard, doen ondernemingsraden er naar onze mening dan ook verstandig aan het beroep in te stellen binnen een maand na het bekend worden van nieuwe feiten of omstandigheden, en niet te wachten tot het moment dat de reikwijdte van die nieuwe feiten of omstandigheden duidelijk is.
4. De elementen van de tweede ontvankelijkheidsgrond
De regeling inzake nova kent twee bijzondere voorwaarden: (1) er moet sprake zijn van nieuwe feiten of omstandigheden; en (2) die zouden voor de ondernemingsraad aanleiding kunnen zijn geweest het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.
De eerste (gepubliceerde) beschikking van de Ondernemingskamer waarin de ondernemingsraad een beroep deed op nova, betrof de zaak Schick Nederland.[12] Aan de orde was de vraag of een grote Russische order die was afgesloten nadat de ondernemingsraad zijn advies met betrekking tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming had uitgebracht, als een nieuw feit gekwalificeerd kon worden. De Ondernemingskamer oordeelde dat dat niet het geval was, omdat de ondernemingsraad onvoldoende aannemelijk had weten te maken dat hij ten tijde van het uitbrengen van zijn advies niet met de mogelijkheid van die order bekend was. Die mogelijkheid was namelijk in een aan het advies voorafgaande overlegvergadering aan de orde geweest, zij het dat de ondernemer daarbij te kennen had gegeven niet te verwachten dat de order geplaatst zou worden. Hierin kunnen wij de Ondernemingskamer volgen.
Hoewel de woorden ‘waren zij … bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies’ op het eerste gezicht anders lijken te suggereren, mag het ook nieuwe feiten of omstandigheden betreffen die zich voordoen nádat de ondernemingsraad zijn advies heeft uitgebracht, maar vóórdat de ondernemer zijn definitieve besluit neemt. De verklaring hiervoor is gelegen enerzijds in het feit dat de ondernemingsraad tot het moment van het definitieve besluit zijn advies nog had kunnen aanvullen of had kunnen wijzigen met de achteraf bekend geworden feiten of omstandigheden, anderzijds hierin dat de ondernemer bij zijn definitieve besluit wél met die feiten en omstandigheden rekening kan houden, bijvoorbeeld als het erom gaat te motiveren waarom hij van het advies afwijkt. In dit licht is verklaarbaar dat de Hoge Raad heeft beslist dat feiten of omstandigheden die zich nadien voordoen, buiten beschouwing moeten worden gelaten.[13] Deze beperking vinden we inmiddels ook terug in uitspraken van de Ondernemingskamer.[14] Overigens zou het zo kunnen zijn dat een feit dat zich voordoet nadat de ondernemer zijn besluit heeft genomen, moet worden gekwalificeerd als een omstandigheid die voordien reeds bestond. Wij nemen de zojuist beschreven zaak van Schick Nederland als voorbeeld. Indien de ondernemer wél, maar de ondernemingsraad níet met de mogelijkheid van een grote order bekend zou zijn geweest (de omstandigheid), en die order zou na het definitieve besluit zijn geplaatst (het feit), dan zou de ondernemingsraad in zijn verzoek ontvankelijk zijn geweest. Het zal in praktijk dus relevant zijn hoe de ondernemingsraad zijn ontvankelijkheid onderbouwt, indien de raad zich beroept op nova. In de beschikking inzake Polymer Vision verklaart de Ondernemingskamer de ondernemingsraad niet-ontvankelijk, omdat onvoldoende is gebleken van nova.[15] Het ging hierin onder meer om de vraag of de ondernemer reeds ten tijde van zijn besluit voornemens was toezeggingen die hij in het adviestraject had gedaan niet na te komen. De Ondernemingskamer achtte op zich denkbaar dat een dergelijke nieuwe omstandigheid uit gedragingen van de ondernemer ná het nemen van zijn besluit zou kunnen blijken, in het bijzonder indien daaruit zou blijken dat de ondernemer andere (tegengestelde) plannen had dan eerder voorgespiegeld.
De beschikking van de Ondernemingskamer inzake Schick Nederland bevat nog een merkwaardige passage die wij niet onbesproken willen laten:
“Niet aannemelijk is geworden dat de Ondernemer toentertijd andere met betrekking tot de advisering door de OR van belang zijnde gegevens ter beschikking hebben gestaan dan die welke aan de OR zijn verstrekt. (…) Derhalve kan niet gezegd worden dat ten aanzien van het besluit tot inkrimping en dat tot reorganisatie sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.”
Ten onrechte zou de indruk kunnen ontstaan dat geen beroep op nieuwe feiten of omstandigheden kan worden gedaan, indien de ondernemer noch de ondernemingsraad daarmee ten tijde van het uitbrengen van het advies bekend waren. Dat lijkt ons niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals die naar voren komt uit de toelichting bij het tweede amendement van Van Dis:
“Dit (…) kunnen zowel nieuwe feiten of omstandigheden zijn, als wel aan de ondernemer maar niet aan de ondernemingsraad bekende feiten of omstandigheden.”
Bekendheid van de ondernemer behoort, zo blijkt, geen (doorslaggevende) rol te spelen bij de beantwoording van de vraag of de ondernemingsraad zich op nieuwe feiten of omstandigheden kan beroepen.
5. De beroepsgrond: kennelijke onredelijkheid van het besluit
Indien de ontvankelijkheidshobbel is beslecht, is het aan de ondernemingsraad om te onderbouwen dat hij daadwerkelijk tot een ander advies zou zijn gekomen, indien hij met de nieuwe feiten of omstandigheden bekend zou zijn geweest. De raad zal concreet moeten aangeven in welk opzicht zijn advies anders zou zijn geweest. Op zijn beurt heeft de ondernemer de gelegenheid gemotiveerd aan te geven waarom hij dit gewijzigde advies niet overneemt. Vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer is dat in het kader van de toetsing ex art. 26 lid 4 WOR alleen die argumenten in beroep nog kunnen worden aangevoerd, die hun basis vinden in het advies van de ondernemingsraad resp. in het definitieve besluit van de ondernemer.[16] Indien de ondernemingsraad zich beroept op nova, ontkomen we er echter niet aan dat de adviesprocedure zich ten dele (nl. wat betreft de nieuwe feiten of omstandigheden) verplaatst naar de inhoudelijke behandeling van het beroep door de Ondernemingskamer. Dit is inherent aan het feit dat de nieuwe feiten de ondernemingsraad niet bekend waren op het moment van uitbrengen van het advies. De toetsing door de Ondernemingskamer dient voor het overige vervolgens niet te verschillen van de wijze van toetsing van een beroep, waarbij nova geen rol spelen.[17]
6 . Conclusie
In art. 26 lid 1 WOR zijn twee situaties opgenomen waarin een ondernemingsraad beroep kan aantekenen tegen een besluit van de ondernemer. De tweede mogelijkheid, die betrekking heeft op nieuwe feiten, dient onderdeel te zijn van de ontvankelijkheidstoets. De rechter zal terughoudend moeten toetsen of er sprake is van nieuwe feiten die aanleiding zouden kunnen zijn geweest voor het uitbrengen van een ander advies door de ondernemingsraad. Onduidelijkheid bestaat er over de beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR. Bij de totstandkoming van de wet is geen aandacht besteed aan de vraag of de beroepstermijn ook kan gaan lopen vanaf het moment dat de nieuwe feiten bekend zijn geworden bij de ondernemingsraad. De wettekst geeft geen aanleiding voor deze conclusie; de rechtspraak inmiddels wel. De toets of er sprake is van een kennelijk onredelijk besluit bij nova, zal op een vergelijkbare wijze plaatsvinden als bij een gewoon beroep.
Voetnoten
[1] J.J.M. van Mierlo en L.C.J. Sprengers zijn beiden advocaten te Utrecht bij Sprengers Advocaten.
[2] Kamerstukken II 1974/75, 13 954, nr. 3, p. 40.
[3] Bij Derde NvW (Kamerstukken II 1977 /78, 13 954, nr. 106) gewijzigd in art. 25, vijfde lid.
[4] Kamerstukken II 1976/77, 13 954, nr. 103.
[5] Kamerstukken II 1977/78, 13 954, nr. 148.
[6] P.G. Vestering, ‘Adviesprocesrecht in de WOR – beroep bij nova opnieuw bezien’, Arbeid Integraal 2007/2, p. 145-156 (hierna: Vestering 2007).
[7] Handelingen II, 20 september 1978, p. 66.
[8] SER/advies 1972-16, p. 10.
[9] Vestering 2007, p. 150.
[10] Vestering 2007, p. 152.
[11] Hof Amsterdam(OK) 9 januari 2008, JAR 2008/52 (Packard Bell II).
[12] Hof Amsterdam (OK) 24 maart 1988, ROR 1988, nr. 12 (Schick Nederland).
[13] HR 16 maart 1994, NJ 1994/44 (Aegon).
[14] Hof Amsterdam (OK) 17 september 2001, ROR 2001, nr. 23 (Laurus) en Hof Amsterdam (OK) 20 juni 2007, JAR 2007/205 (Erico).
[15] Hof Amsterdam (OK) 29 maart 2012, ARO 2012/75 en JAR 2012/180 (OR Polymer Vision BV).
[16] Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 20 februari 2013, LJN BZ4578, JAR 2013/120 (OR DB Schenker Rail Nederland NV); Hof Amsterdam (OK) 26 januari 2009, JAR 2009/160 (OR BV Netbeheer Haarlemmermeer);Hof Amsterdam (OK) 12 oktober 2007, JAR 2007/300 (OR J. Van den Berg & Zn. Waddinxveen BV); Hof Amsterdam (OK) 12 juli 2010, LJN BN6852, JAR 2010/231 (OR VROM).
[17] In het kader van dit artikel hebben we geen ruimte om hier verder op in te gaan. Zie voor over deze toetsing: J.H.M. Willems, Vorm en inhoud: enige opmerkingen over de medezeggenschap in de rechtspraak van de Ondernemingskamer, ArbeidsRecht 2000/15; R.A.A. Duk, De zachte kern van het medezeggenschapsrecht, opgenomen in afscheidsbundel prof. W.Fase, Een inspirerende fase in het sociaal recht, Uitgeverij Paris, Zutphen 2007, p. 193-199; en L.C.J. Sprengers ‘De ondernemingsraad de maat genomen’, opgenomen in dezelfde Fase-bundel, p. 167-183.
