Prof. mr. L.C.J. Sprengers[i] De kredietcrisis heeft de gevaren van het met een te grote schuldenlast financieren van bedrijfsovernames door private equity funds als ook het te zeer gericht zijn op kortetermijnwinst door hedge funds duidelijk gemaakt.. In dit artikel wordt nagegaan op welke wijze een ondernemingsraad een rol kan spelen bij besluiten van activistische aandeelhouders. Enerzijds kunnen ondernemingsraden meer gebruik maken van de bevoegdheden die de WOR biedt. Het maken van afspraken met activistische aandeelhouders in het kader van de adviesprocedure voordat zij de aandelen overnemen kan daarbij een belangrijke rol spelen. Anderzijds is uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad aan te raden, met name de mogelijkheid om een enquêteprodure te starten.
1 Inleiding[ii]
In 1990 beschreven de onderzoeksjournalisten van de Wall Street Journal in detail de werking van de Leveraged Buy Out (LBO) in het boek Barbarians at the Gate: The Fall of RJR Nabisco.[iii]. De Nederlandse onderzoeksjournalist Jeroen Wester verwijst in zijn boek over de trues van de moderne investeerders naar de eenvoudige regels die de journalisten van de Wall Street poneerden bij deze reconstructie van de historische strijd van investeerders om de zeggenschap over de koekjes- en tabaksfabrikant RJR Nabisco:
– never pay in cash;
– never tell the truth;
– never play by the rules[iv]
Het overheersende idee in West-Europa was dat dit alleen in Amerika kon. In West-Europa, zeker in Nederland, kennen we andere verhoudingen: het stakeholdersmodel in plaats van het shareholders model. In het stakeholdersmodel is geen plaats voor dergelijke praktijken. Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw is er echter ook in Nederland een sterke westenwind gaan waaien en zowel de ondernemingspraktijk als ook het recht hebben daarvan invloeden ondervonden.[v] Kon een LBO rond 1990 nog gezien worden als een buitenbeentje, in de afgelopen jaren, met de opkomst van private equity funds, is het zo gangbaar geworden dat de overnamepraktijk alleen nog maar gericht leek op het maximaliseren van het afwentelen van de financieringslasten op de doelwitvennootschap.
In de Nederlandse rechtspraak heeft bijvoorbeeld de aandacht getrokken de wijze waarop de financiering was geregeld bij de binnenkomst van het private equity fund APAX in het krantenconcern PCM. Op de doelwitvennootschap PCM kwam een schuldenlast te rusten van € 570 miljoen, hetgeen een jaarlijkse rentelast opleverde van € 40 miljoen, die de winst van PCM van de voorafgaande drie jaren vele maten oversteeg (respectievelijk 2 miljoen (2001), min. 9 miljoen (2002) en 9 miljoen (2003)). Binnen de financiële wereld een aanvaardbare en gebruikelijke manier van financieren, zo werd gesteld.[vi] De eerste keer dat een dergelijke financieringsconstructie aan de rechter werd voorgelegd, gaf deze aan dat er gegronde reden was om te twijfelen aan de juistheid van het gevoerde beleid. De rechter twijfelde of een dergelijke wijze van financiering in het belang van de vennootschap was, gezien het feit dat de rentelasten de resultaten van PCM in de afgelopen drie jaar vele malen overstegen. Het mag in het belang van de aandeelhouders zijn, maar is het ook in het belang van de vennootschap?[vii] Het gebruik en misbruik van hedge funds heeft ook in de juridische literatuur steeds meer aandacht gekregen.[viii]
Inmiddels lijkt door de kredietcrisis ook bij de banken en in de financiële wereld het besef te zijn ontstaan, dat zij kritischer moeten kijken naar dergelijke risicovolle financieringsconstructies. De ondernemers die voor een ‘conservatieve’ financiering hebben gekozen, soms tegen de druk van de financiële wereld in, zijn van de sukkeltjes van de zakenwereld weer tot lichtend voorbeeld geworden. Het kan verkeren. Er wordt weer opgeroepen tot gewoon fatsoenlijk ondernemen.[ix]
Deze recente ontwikkelingen leiden ook tot een herwaardering van het belang van het voor Nederland kenmerkende stakeholdersmodel en oproepen om te komen tot een herijking van de medezeggenschap en van de machtsvraag in ondernemingen.[x] Een goede reden om stil te staan bij een deelvraag: de positie van de ondernemingsraad als vertegenwoordiger van het werknemersbelang, op het moment dat een (activistische) aandeelhouder het speelveld betreedt. De intenties die aandeelhouders hebben met het investeren in een vennootschap kunnen zeer uiteenlopend zijn. In het kader van dit artikel richt ik mij op aandeelhouders die op voorhand de intentie hebben zich slechts voor een korte tijd aan de onderneming te binden.
Ik zal hierna eerst ingaan op het stakeholdersmodel en daarna aandacht besteden aan de positie van de ondernemingsraad ten opzichte van activistische aandeelhouders.
2 Stakeholdersmodel
Het stakeholdersmodel wordt in Nederland breed ondersteund door de regering[xi] en in de rechtspraak.[xii] Het past bij de overlegcultuur die Nederland kenmerkt, aangeduid met het door de een geprezen en door de ander verfoeide begrip ‘poldermodel’.
Uitgangspunt is dat de vennootschap een langetermijnsamenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen, die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid om deze belangen af te wegen. Het beleid dient gericht te zijn op de continuïteit van de onderneming en op het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. Het vertrouwen van de belanghebbenden dat hun belangen worden behartigd, is een voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken. Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede een goed toezicht hierop,. waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiele voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht voor de belanghebbenden. Aldus wordt het stakeholdersmodel getypeerd in de preambule van de Nederlandse corporate governance code[xiii]
Verwacht mag dan ook worden dat de kenmerken van het stakeholdersmodel in de corporate governance codezijn terug te vinden. Dit is niet het geval. In de Nederlandse corperate governance code wordt nagenoeg geen aandacht besteed aan de positie van de werknemer, de ondernemingsraad en de vakbonden. De werknemer komt alleen aan bod bij de melding van misstanden en daar waar aandacht wordt besteed aan de rechtspositie van de leden van de raad van bestuur als werknemer. Over de ondernemingsraad wordt gemeld dat de raad van commissarissen een reglement moet opstellen waarin, naast de omgang met het bestuur en de aandeelhoudersvergadering, de omgang met de ondernemingsraad geregeld moet worden.[xiv] Verder is aangegeven dat de voorzitter van de raad van commissarissen erop toe moet zien dat de contacten tussen de Rve en het bestuur en de (centrale) ondernemingsraad naar behoren verlopen.[xv] Over de vakbonden wordt in het geheel niets gemeld. Aan het slot van de code wordt aangegeven dat in de code de relatie beursgenoteerde ondernemingen – kapitaalverschaffers centraal staat, ‘zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de positie van andere stakeholders,’ (werknemers en andere betrokkenen).[xvi] De Nederlandse corporate governance code geeft aan de buitenstaander die daarop afgaat een onvolledig beeld van de wijze waarop het stakeholdersmodel functioneert binnen de Nederlandse verhoudingen.
3 Ondernemingsraad en activistische aandeelhouders
Het is moeilijk, zeker voor een jurist, om de effecten van het aandeelhoudersactivisme op de onderneming en de positie van de werknemers daarin goed te beoordelen. In een publicatie, van voor de kredietcrisis, wijst de econoom Van WitteIoostuijn erop dat ten aanzien van het onderzoek naar de effecten van aandeelhoudersactivisme sprake is van een paradox.
Aan de ene kant doet de strak neoklassieke logica die de economische wetenschappen domineert, vermoeden dat de effecten van de moderne uitingen van aandeelhoudersactivisme, inclusief die van activistische hedge funds en private equity funds, positief zijn. Aan de andere kant zaaien organisatietheoretische inzichten twijfel. De kortetermijnbaten van modern aandeelhoudersactivisme worden mogelijk overschaduwd door langetermijnkosten vanwege het onnatuurlijk veranderprofiel en ritme dat aan doelwitbedrijven wordt opgedrongen. Hij constateert dat er veel te weinig bekend is over de langetermijneffecten.[xvii] Geconstateerd kan overigens worden dat ten gevolge van de kredietcrisis de juistheid van de neoklassieke logica als zodanig (hernieuwd) ter discussie staat. Of, zoals Reich bepleit, zou door het toedoen van wetgeving het ‘Supercapitaiism’ omgebogen moeten worden naar een ‘democratic capitalism’.[xviii]
De beoordeling van de rol van de ondernemingsraad in reactie op het opereren van activistische aandeelhouders, hangt nauw samen met het effect van aandeelhoudersactivisme op de langetermijnpositie van de onderneming. Mijn stelling is dat naarmate dit effect negatiever is, de noodzaak voor versterking van het evenwicht binnen de onderneming groter is, gezien de doelstellingen van het shareholdersmodel. Daarbij kunnen de bevoegdheden van de ondernemingsraad ook betrokken worden.
Voor mijn betoog is met name van belang dat uit onderzoeken en de praktijk blijkt, dat de effecten zeer uiteenlopend kunnen zijn. Dit heeft te maken met de doelstellingen en de wijze van opereren van activistische aandeelhouders. Van Witteloostuijn concludeert dat de komst van aandeelhoudersactivisten binnen een onderneming tot een periode van grote en aanhoudende onrust kan leiden, hetgeen vervolgens kan leiden tot uitputting van de onderneming met inzakkende prestaties en mogelijk falen tot gevolg. Dit mogelijke gevolg is voor mij reden om te stellen dat adequate bevoegdheden voor de ondernemingsraad van groot belang zijn, omdat deze er mede voor kunnen zorgen dat de activistische aandeelhouders op het moment dat zij bepalende zeggenschap binnen de onderneming krijgen, gedwongen zijn om hun doelstellingen kenbaar te maken en genoodzaakt kunnen worden om afspraken te maken met een ondernemingsraad. Deze afspraken kunnen later worden getoetst door de rechter, indien deze niet nagekomen worden. Een belangrijke functie van het medezeggenschapstraject is om te zorgen voor een transparante en zorgvuldige besluitvorming en het creëren van meer binding en verantwoordelijkheid van de activistische aandeelhouders aan het (Iangetermijn)belang van de onderneming.
Ik zal hierna ingaan op drie stadia waarin de ondernemingsraad een rol kan spelen:
a de binnenkomst van een activistische aandeelhouder;.
b tijdens het aandeelhouderschap van een activistische aandeelhouder; en
c bij het vertrek en na het vertrek van activistische aandeelhouder.
a De binnenkomst van een activistische aandeelhouder
Wanneer een aandeelhouder een meerderheid van de aandelen wenst te verkrijgen, zal er in het algemeen sprake zijn van een adviesrecht op grand van art. 25 lid 1 onderdeel a WOR. Wanneer het gaat om een beursgenoteerde onderneming kan de vraag aan de orde zij n of hier sprake is van een voorgenomen besluit van de ondernemer, indien het verkrijgen van meerderheid van de zeggenschap tot stand komt zonder betrokkenheid van het bestuur van de vennootschap, bijvoorbeeld in het geval van een vijandige overname. Wei kan de voorgenomen reactie van de raadvan bestuur op het overnamebod onderwerp van advies met de ondernemingsraad worden gemaakt.[xix]
Bij een overname van de meerderheid van de aandelen door bijvoorbeeld een private equity fund, bij een niet beursgenoteerde onderneming, zal er advies gevraagd moeten worden. Het biedt de ondernemingsraad de mogelijkheid om in het kader van het adviestraject informatie te vragen over de voornemens van de nieuwe aandeelhouder met betrekking tot het ondernemingsbeleid, de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden en over de wijze waarop de financiering van de overname zal plaatsvinden[xx] Problemen over de bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen zich voordoen wanneer het gaat om de overname van de moeder of de grootmoeder van de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld. Dit probleem wordt alleen nog maar groter als de (groot)moeder in het buitenland is gevestigd.[xxi]
Het kan zijn dat in een dergelijke situatie aan de Europese ondernemingsraad informatie- en consultatierechten toekomen. Bevoegdheden die minder ver gaan dan het adviesrecht op grand van de WOR, maar toch ook een . mogelijkheid kunnen bieden, bij actief gebruik, om vooraf overleg met de nieuwe aandeelhouder af te dwingen en mogelijkerwijs te komen tot het vastleggen van afspraken.
De laatste wijzigingen van de Europese richtlijn benadrukken de tijdige inschakeling van de Europese ondernemingsraad gericht op het versterken van het effect van de inbreng van de Europese ondernemingsraad.[xxii]
In de WOR-rechtspraak zijn begrippen als ’toerekening’ en ‘medeondernemerschap’ ontwikkeld om daar waar het met het oog op een goede toepassing van de WOR wenselijk is, toch invloed van de ondernemingsraad op de besluitvorming te realiseren. Uit de rechtspraak wordt duidelijk dat een zeer belangrijke randvoorwaarde daarvoor is dat een besluit ook directe gevolgen heeft voor de positie van de in de Nederlandse onderneming werkzame personen.[xxiii] Onlangs is door de Werkgroep medezeggenschapsrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht aanbevolen om deze rechtspraak te codificeren in de WOR, om op die wijze ook in de wettekst tot uiting te laten komen dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad verder gaan dan aileen de (voorgenomen) besluiten van de ondernemer als zodanig.[xxiv]
Een indirecte mogelijkheid voor een ondernemingsraad van een Nederlandse dochteronderneming om invloed te krijgen op gevolgen van een overname van de (buitenlandse) moeder kan ontstaan door de gekozen financieringsconstructie, Indien de financiering van de overname gepaard gaat met het afsluiten van een lening ten laste van de Nederlandse dochter of met een borgstelling door de Nederlandse dochteronderneming, dient daarover voorafgaand advies gevraagd te worden aan de Nederlandse ondernemingsraad (art. 25 lid 1 onderdeel i en j WOR). In mijn praktijk als advocaat neem ik waar dat van dat adviesrecht geregeld actief gebruik wordt gemaakt in die situaties waar ook de directeur van de Nederlandse dochter zich zorgen maakt over de gevolgen hiervan voor de vennootschap. Maar het komt ook voor dat een directeur van een dochteronderneming documenten ondertekent ten laste van de Nederlandse vennootschap, zonder dat daarover eerst de ondernemingsraad wordt geraadpleegd. Daarmee wordt de ondernemingsraad dan ten onrechte de mogelijkheid onthouden om op een zeer wezenlijk deel van de gevolgen van de overname voor de Nederlandse onderneming invloed uit te oefenen. In die gevallen waar sprake is van een adviestraject is het mogelijk om voor binnenkomst van de nieuwe aandeelhouder informatie te vergaren, overleg te voeren en te komen tot afspraken. Dit gebeurt ook steeds vaker, is mijn waarneming. Ik ben van mening dat het een vereiste van behoorlijk ondernemingsbestuur is, aansluitend bij het stakeholders model, dat een nieuwe aandeelhouder ook bereid dient te zijn om afspraken met de ondernemingsraad te maken. Wanneer het gaat om een aandeelhouder met (slechts) een korte termijn perspectief binnen de onderneming is dit eens te meer op zijn plaats.
Louter het feit dat er geen bereidheid is om rechtens afdwingbare afspraken te maken, waaraan de nieuwe aandeelhouder ook na binnenkomst in de onderneming te houden is, geeft reden om te twijfelen aan de motieven van deze aandeelhouder, De praktijk leert dat aspirant-nieuwe eigenaren vaak trachten hun handen zoveel mogelijk vrij te houden. In het overleg met de ondernemingsraad laten zij hun meest nobele gezicht zien, maar zijn geregeld niet bereid om hetgeen zij in het overleg hebben voorgespiegeld in afspraken vast te leggen. Vaak wordt gesteld dat in een op vertrouwen gebaseerde relatie het vastleggen van afspraken niet nodig of gebruikelijk is. Op dit punt kunnen ondernemingsraden hun positie aanzienlijk versterken, zonder dat een wijziging van de wet nodig is.
Ondernemingsraden dienen voet bij stuk te houden dat er goede afspraken gemaakt moeten worden, die er voor moeten zorgen dat de nieuwe aandeelhouder ook het lange termijn perspectief van de onderneming als leidraad neemt voor zijn handel en. Hierin ligt een taak voor de ondernemingsraden (en hun adviseurs) om op dit punt te volharden. Indien nodig zal aan de Ondernemingskamer voorgelegd moeten worden of het niet kennelijk onredelijk is dat een nieuwe eigenaar niet bereid is hetgeen hij voorspiegelt, vast te leggen in afspraken.
Maar ook als er wel bereidheid is om te komen tot afspraken kan waakzaamheid geboden zijn. Het komt meer dan eens voor dat investeerders nadat ze de onderneming hebben overgenomen anders handelen dan voor binnenkomst is voorgespiegeld.Jeroen Wester geeft hiervan in het eerder aangehaalde onderzoek een aantal voorbeelden.[xxv]
Zeker als de leidraad ‘never play by the rule’ uit de RJR Nabisco-case maar voor een deel gevolgd wordt, is dit risico aanwezig.
Dit gaat niet op voor alle investeerders, voor alle activistische aandeelhouders. De bereidheid tot het maken van afspraken is een eerste goede graadmeter om kaf van koren te kunnen onderscheiden. Een belang van het maken van afspraken met de ondernemingsraad is dat deze na de overname nog steeds binnen de onderneming aanwezig is en een onafhankelijke positie kan innemen. Vaak zijn er binnen de onderneming geen andere organen meer die de nieuwe aandeelhouder kunnen of willen houden aan hetgeen hij heeft voorgespiegeld voor binnenkomst. De aandeelhoudersvergadering is in hand en gekomen van de nieuwe investeerder; de Raad. van Bestuur is vervangen dan wel te zeer afhankelijk gemaakt qua beloning en/of managementafspraken aan de nieuwe aandeelhouder; en hetzelfde, voor zover aanwezig, kan gelden voor (een belangrijk deel) van het toezichthoudend orgaan.
Een andere situatie die zich kan voordoen is dat een hedge fund tracht de koers van het aandeel van de onderneming te beïnvloeden door druk uit te oefenen op het bestuur van de vennootschap om bepaalde besluiten te nemen, bijvoorbeeld om activiteiten te verkopen. Zie in de recente geschiedenis de kwestie van Stork en ABN AMRO. In die situaties zal een ondernemingsraad met name in het overleg met het bestuur moeten aandringen op tijdige betrokkenheid en erop wijzen dat wanneer overwogen wordt in te spelen op de voorstellen van de activistische aandeelhouders, dat daarover eerst advies aan de ondernemingsraad gevraagd zal moeten worden.[xxvi]
b Tijdens het aandeelhouderschap
Een ondernemingsraad kan met zijn wettelijke bevoegdheden vaak te weinig invloed uitoefenen wanneer de nieuwe aandeelhouder zich anders voor blijkt te doen dan verwacht had mogen worden uit hetgeen gecommuniceerd is voorafgaand aan de binnenkomst. Hiervan is eens te meer sprake wanneer een ondernemingsraad vooraf geen bijzondere afspraken heeft gemaakt met de nieuwe aandeelhouder. Bij het adviesrecht staat steeds een bepaald (voorgenomen) besluit centraal. Het daaraan ten grondslag liggende beleid of beleidswijziging is indirect mogelijkerwijs aan de orde, maar niet als zodanig. Zeker wanneer een aantal besluiten achter elkaar ernstige twijfel oproepen of het door de aandeelhouder gevoerde beleid wel in het belang is van de onderneming, kan het zijn dat de ondernemingsraad onvoldoende bevoegdheden heeft om dit goed aan de orde te stellen.
Het enquêterecht biedt mogelijkheden om een dergelijk beleid aan de orde te stellen. Geconstateerd kan worden dat hier weinig gebruik van wordt gemaakt, zeker in die situaties waar het niet gaat om beursgenoteerde vennootschappen en/of er geen andere aandeelhouders zijn, die de meerderheidsaandeelhouder tot verantwoording kunnen roepen, bijvoorbeeld door het starten van een enquêteprocedure, Uit de praktijk blijkt dat vakorganisaties soms bereid zijn, mede naar aanleiding van een verzoek daartoe van een ondernemingsraad, tot het uitoefenen van de enquêtebevoegdheid.[xxvii]
Het gaat dan om ondernemingen waar de vakbonden voldoende leden hebben. Enquêteprocedures zijn kostbare procedures en vakorganisaties zullen logischerwijs een afweging maken of zij deze kosten willen maken binnen ondernemingen waar nauwelijks werknemers vakbondslid zijn. Uit recent onderzoek naar het aantal enquêteprocedures blijkt dat vakorganisaties vijftien keer een enquêteprocedure hebben gestart in de periode 1971-2007 op een totaal van 510 enquêtezaken in die periode.[xxviii] Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat de AG nog terughoudender is in het gebruik maken van de bevoegdheden om in het kader van het algemeen belang een enquêteprocedure op te starten. Hiervan is in totaal vijfmaal sprake geweest.
Het toekennen van het enquêterecht aan ondernemingsraden kan daarom een toegevoegde waarde hebben. In die gevallen waar sprake is van gerede twijfel aan het gevoerde beleid, kan dit dan aan de orde gesteld worden. Het versterkt de positie van de ondernemingsraad in relatie tot activistische aandeelhouders. De huidige praktijk toont aan dat daar behoefte aan kan bestaan, omdat om uiteenlopende redenen de andere partijen die gerechtigd zijn van dit middel gebruik te maken dit nalaten. Op het moment dat er fundamentele tegenstellingen tussen aandeelhouder en bestuur ontstaan en er patstellingen dreigen, kan de ondernemingsraad dan een belangrijke rol spelen door gebruik te maken van de mogelijkheden die het enquêterecht hem toekent.[xxix] De afgelopen jaren is een aantal malen aan een ondernemingsraad of een PVT tijdens een conflict tussen bestuur en aandeelhouder/toezichthouder bij overeenkomst de enquêtebevoegdheid toegekend. In al die gevallen was de situatie lo nijpend dat de Ondernemingskamer vervolgens is overgegaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.[xxx]
Dit toont aan dat het kunnen uitoefenen van de enquêtebevoegdheid door een ondernemingsraad een toegevoegde waarde kan hebben. Juist bij overnames door activistische aandeelhouders kan het zijn dat het bestuur zo dicht bij de belangen van de aandeelhouder is komen te staan, dat er geen behoefte of bereidheid zal zijn om bij overeenkomst een enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad toe te kennen,[xxxi] terwijl de toestand van de vennootschap gezien het gevoerde beleid dit weI wenselijk of noodzakelijk zou maken. De werkgroep medezeggenschapsrecht van de VvA heeft onlangs dan ook aanbevolen om op dit onderdeel de bevoegdheden van de ondernemingsraden te verruimen.[xxxii]
In het recente onderzoek naar de onderbenutting van medezeggenschapsbevoegdheden bevelen de onderzoekers eveneens de wetgever, voorzichtig geformuleerd, aan naar aanleiding van de uitkomsten van hun onderzoek om de ‘strategische mogelijkheid’ van een ondernemingsraad om het enquêterecht te kunnen gebruiken beter in de wet te verankeren.[xxxiii] Grapperhaus stelt voor om het probleem van het kostenverhaal op te lossen door de ondernemingsraad alleen de mogelijkheid te bieden om een enquêteprocedure te starten na een stemming onder het personeel, waarbij een gekwalificeerde meerderheid voor moet stemmen. Indien dat het geval is moeten aile werknemers een kostenvoorschot bijdragen van bijvoorbeeld 0,25% van het inkomen dat zij bij de onderneming genieten.[xxxiv]
Een voorstel dat er van uitgaat dat de dreiging van kostenverhaal noodzakelijk is om misbruik van het enquêterecht te voorkomen. Stel dat een ondernemingsraad zonder enige grond een enquêteprocedure zou starten, dan zal de Ondernemingskamer niet schromen om in de beschikking aan te geven dat het verzoek van iedere grond ontbloot is.[xxxv] Daarmee kan de ondernemer duidelijk aangeven, ook naar de buitenwereld, dat er geen gegronde twijfel is aan de juistheid van het gevoerde beleid. De vraag is of dat niet afdoende is. De ervaringen met het gebruik van het beroepsrecht op grond van de WOR door ondernemingsraden zijn van dien aard, dat het niet de verwachting is dat er sprake zal zijn van een veelvuldigof te lichtvaardig gebruik van het enquêterecht.[xxxvi] De zwaarte van het gebruik maken van het enquêterecht zullen de ondernemingsraadsleden zich realiseren en zeker ook ervaren. Indien de conclusie is dat het in het belang van het goed functioneren van ondernemingen kan zijn om ook ondernemingsraden het enquêterecht toe te kennen om wanbeleid aan de kaak te stellen, moet er voor gewaakt worden dat er niet dusdanige praktische en/of financiële drempels worden opgeworpen dat het gebruik maken van een dergelijke bevoegdheid zo onaantrekkelijk wordt gemaakt, dat het op voorhand tot een lege huls dreigt te verworden.
c Bij of na vertrek van activistische aandeelhouders
Wanneer het vertrek gepaard gaat met de verkoop van de aandelen, zal aan de ondernemingsraad hierover advies moeten worden gevraagd. In het kader van het adviesrecht dient de ondernemingsraad enerzijds terug te kijken naar de afspraken of randvoorwaarden die bij binnenkomst van de aandeelhouder zijn opgesteld. Geeft dit aanleiding om voorwaarden te stellen bij de verkoop bijvoorbeeld ten aanzien van de aflossing van achtergestelde leningen of rentebetaling in relatie tot de vermogenspositie waarin de onderneming wordt achtergelaten. Anderzijds zal moeten worden gekeken naar de doelstellingen en financiering van de aankoop door de nieuwe aandeelhouder. Ondernemingsraden kunnen met het adviesrecht een belangrijke invloed hebben op deze besluitvorming. Waarbij wei geldt dat het adviesrecht louter betrekking heeft op het verkoopbesluit als zodanig. Indien bezwaren in die fase zich meer uitstrekken tot het in het veri eden gevoerde beleid door de activistische aandeelhouder, dan kent het adviesrecht beperkingen.
4 Conclusies
De afgelopen jaren zijn er veel voorbeelden geweest die duidelijk maken dat het van groot belang is om te weten wie de zeggenschap binnen de onderneming uitoefent, wie de aandeelhouder is. Gaat het om een ’take the money and run’ -aandeelhouder dan gaat het om een aandeelhouder die gericht is op het kortetermijn( eigen)belang. Er kunnen dan (grate) spanningen ontstaan tussen het belang van de aandeelhouder en het belang van de andere stakeholders, zoals de werknemers. Het kan ook gaan om een aandeelhouder die bijvoorbeeld een activiteit losweekt uit een groot concern waarin dit nauwelijks managementaandacht kreeg of omdat het concern onvoldoende middelen heeft om nog langer aan zijn financiele verplichtingen te voldoen. Door toegevoegde managementaandacht en toegevoegde financiele middelen, kan het lange termijn ondernemingsbeleid gericht op de continuïteit van de onderneming worden versterkt..
Dan zullen de belangen van aandeelhouder en de andere stakeholders veeI eerder parallellopen.
Met name het adviesrecht (en de daaraan gekoppelde beroepsmogelijkheid) biedt de ondernemingsraad een goed instrument in het overleg met een activistische aandeelhouder, vooral bij binnenkomst. Geconstateerd kan worden dat er op dit punt sprake is van onderbenutting van deze bevoegdheden door ondernemingsraden.[xxxvii]
Met de bevoegdheden die de wet toekent kunnen ondernemingsraden meer bereiken, indien deze tijdig en beter benut worden. Dit ligt anders daar waar het gaat om overnames die grensoverschrijdend zijn. Dan kennen de bevoegdheden op basis van de Nederlandse wet beperkingen, die ook in onvoldoende mate worden gecompenseerd door de informatie en consultatierechten van de Europese ondernemingsraad.[xxxviii]
Het is een illusie te denken dat met bijvoorbeeld het toekennen van extra wettelijke bevoegdheden aan ondernemingsraden zal worden voorkomen dat er binnen ondernemingen sprake zal zijn van wanbeleid vanwege het te zeer gericht zijn op de korte termijn winst door activistische aandeelhouders ten koste van het langetermijnbelang van de ondernemingen. Wie denkt dat bijvoorbeeld met het toekennen van extra bevoegdheden aan bijvoorbeeld vakbonden en ondernemingsraden dergelijke problemen tot het verleden zullen gaan behoren heeft of we I een erg utopisch wereldbeeld of te weinig zicht op de beperkingen die de positie en het functioneren van vakbonden en ondernemingsraden in onze economische verhoudingen nu eenmaal met zich meebrengen. Maar dat neemt niet weg dat er wel naar gestreefd kan worden om in het belang van evenwichtige verhoudingen binnen een onderneming te bekijken of aanpassing van wettelijke bevoegdheden daaraan een bijdrage zou kunnen leveren. Een belangrijke versterking van de positie van de ondernemingsraden ten opzichte van activistische aandeelhouders die zeggenschap binnen de onderneming uitoefenen. is het toekennen van de bevoegdheid om een enquêteprocedure op te starten bij twijfel aan het gevoerde beleid. Dit biedt de ondernemingsraad de mogelijkheid om het gevoerde beleid aan de kaak te stellen. Dit is wezenlijk anders dan de bevoegdheid om een concreet besluit, dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, te laten toetsen door de rechter. [uist de optelsom van een aantal concrete besluiten geven in hun onderlinge samenhang inzicht in de doelstelling en effecten van het beleid. De vraag kan gesteld worden wat de meerwaarde van het toekennen van deze bevoegdheid feitelijk zal zijn, gezien de gesignaleerde onderbenutting van de bevoegdheden door ondernemingsraden.[xxxix] Ik ben van mening dat ten eerste de preventieve werking van een dergelijke bevoegdheid groot kan zijn. Dit zal een ondernemer nog meer kunnen stimuleren om een zorgvuldig ondernemingsbeleid te voeren. Die (activistische) aandeelhouders, die daar geen boodschap aan hebben, maar alleen boodschap hebben aan het kortetermijneigenbelang van de aandeelhouder, kunnen dan veel beter dan nu het geval is door ondernemingsraden tot de orde worden geroepen. De recente voorbeelden uit de rechtspraak waar een ondernemingsraad of PVT bij overeenkomst de enquêtebevoegdheid heeft gekregen en gebruikt, tonen aan dat zich situaties voordoen, waar juist de ondernemingsraad met deze bevoegdheid een rol kan spelen in het belang van de continuïteit van de onderneming.
Ten tweede zal het zo zijn dat het daadwerkelijk gebruik maken van de enquêtebevoegdheid beperkt zal blijven tot een beperkt aantal excessen, waar sprake is van (een vermoeden van) wanbeleid. De vraag of het zinvol is om op dit punt de bevoegdheden van ondernemingsraden uit te breiden dient ook niet afhankelijk te worden gemaakt van de inschatting of ondernemingsraden daar veel of weinig gebruik van zullen maken. Het gaat erom dat daar waar het nodig is, de mogelijkheid wordt gecreëerd om een vermoeden van wanbeleid aan de orde te kunnen stellen..
[i]Prof. mr. L.C.J. Sprengers is hoogleraar arbeidsverhoudingen bij de overheid te Leiden en advocaat te Utrecht. Hij is vaste medewerker van dit tijdschrift
[ii]Dit artikel is mede gebaseerd opeen inleiding die de auteur op 12 december 2008 he eft gehouden tijdens het congres ‘Governance of the Modern Firm’, georganiseerd door de Universiteit Utrecht
[iii]B. Burrough & j. Helyar, Barbarians at the Gate: The fall of RJR Nabisco, Harper &Row 1990
[iv]Jeroen Wester, Help! We worden overgenomen, Amsterdam: Uitgeverij Prometheus 2007, p. 41-45.
[v]P.F. van der Heijden, Westenwind, Amsterdam: Balans 2004
[vi]Ch.E. Honee, Ondernemingsrecht 2008, 37, p. HI
[vii]Hof Amsterdam 10 januari 2008, ARO 2008, 20,JOR 2008/39, m.nt. M. Brink. Het rapport van de onderzoekers is verschenen op 12 december 2008 en geplaatst op de website van PCM (www.pcm.nlldocs/bpWebsite.asp). De beschikking in de tweede fase van de enqueteprocedure in deze zaak was bij afronding van dit artikel nog niet gewezen
[viii]Zie bijvoorbeeld W.j. Slagter, ‘Wat te doen tegen hedgefunds?’, Adv.bl. 2007, p. 646-649; H.L. Kaerningk, ‘Private equity in/na de kredietcrisis’, Ondernemingsrecht 2008,108; H. Schoordijk, ‘Gebruik en misbruik van private equity’, NJB 2009, 269, p. 358-362
[ix]Zo verklaart bijvoorbeeld oud-Unilever-topman Antony Burgman, voorzitter van de commissie die adviseerde over maatschappelijk verantwoord ondernemen, SER-bulletin december 2008, p. 4-6. In een interview in de voikskrent 29 september 2009 geeft A. Boot aan dat bestuurders weer een visie moeten volgen in plaats van de dagkoersen van de beurs.
[x]P.P. van der Heijden, ‘Crisis en medezeggenschap’, NJB 2008, 1923, p. 2461; A.J.T.M.Jacobs, ‘Kredietcrisis en medezeggenschap’, NJB 2008, 2164, p. 2747-2753
[xi]Zie bijvoorbeeld reactie kabinet op SER-advies over Positie werknemer in de onderneming, 13 juni 2008
[xii]HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 inzake ABN AMRO
[xiii]Het feit dat een populair wetboek op het terrein van ondernernings- en effectenrecht het niet nodig vindt de preambule in de gepubliceerde tekst over te nemen, roept overigens de vraag op hoe essentieel de daarin opgenomen uitgangspunten worden beschouwd, Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht en effectenrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 1467.
[xiv]Best Practice bepaling III, 1.1 Nederlandse Corperate Governance Code
[xv]Best Practice bepaling III, 4.1 Nederlandse Corperate Governance Code
[xvi]Nederlandse Corperate Governance Code, p. 66
[xvii]A. van Witteloostuijn, ‘Aandeelhouders oorust: in organisatie theoretische analyse’, in: Private equity en aandeelhoudersactivisme (Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2007), p. 163
[xviii]18. R.B. Reich, Supercapitalism: The Battle for Democracy in an Age of Big Business, Icon Books 2007
[xix]Zie bijvoorbeeld de gang van zaken bij ABN AMRO, waar de reactie van de RvB het voorgenomen besluit vormde voor de adviesprocedure met de COR.
[xx]In het wetsvoorstel Corporate Governance, Kamerstul<l [xxi]L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. Amsterdam Uva), Deventer: Kluwer 2007, p. 137 e.v; R.H. van het Kaar, ‘Medezeggenschap en internationale holdings’, Ondernemingsrecht 2009, 33
[xxii]Richtlijn 2009/38/EG, die voor 5 juni 2011 in de Nederlandse wetgeving moet zijn geïmplementeerd. Zie hierover L.G.Verburg, ‘De herschikking van de EOR-Richtlijn’, TRA 2009,43; P.A.M. Witteveen, ‘Medezeggenschap en Europese rechtsvormen, Ondernemingsrecht 2009, 32, p, 128-130.
[xxiii]Hof Amsterdam 9 januari 2008, ARO 2008, 35,jAR 2008/52 en Hof Amsterdam 19 februari 2008, ARO 2008, 36. Zie hierover L.c.J. Sprengers, ‘Toetsing van een adviesprocedure in drie delen’, SR 2008, 44, p. 194-199 en L.G.Verburg, ‘De aI<, de medezeggenschap en de periode 2007 tot en met 2008’, ArbeidsRecht 20095, p. 30 tIm 32.
[xxiv]Aanbeveling 7, in: L.c.J. Sprengers & G;W. van der Voet (red.), De toelwmst van de medezeggenschap. Aanbeveiingen aan de wetgever, Reeks VvA 37, Deventer: I [xxv]Jeroen Wester, Help! We worden overgenomen, Amsterdam: Uitgeverij Prometheus 2007, p. 41-45
[xxvi]Voor het belang van het openbaar rnaken van de intenties van een nieuwe aandeelhouder valt ondersteuning te vinden in de meldingsplicht die wordt geintroduceerd voor houders van meer dan 3% van de aandelen in beursgenoteerde vennootschappen, Kamerstukken II, 2008/09, 32 014, nr. 1-5.
[xxvii]Dat was onder andere het geval in Jansen Pers, Ijsselwerf, Stork, PMC en ABN/AMRO
[xxviii]Rapport Cools/Kroeze, Het recht van enquête: een empirisch onderzoek, februari 2009, p. 95
[xxix]De vraag of aan de or het enquêterecht dient te worden toegekend is opnieuw in discussie naar aanleiding van de SER-adviesaanvraag over de positie van de werknemer in de onderneming. Zie hierover het themanummer van Ondernemingsrecht 2008, 6 en L.c.j.Sprengers, ‘Enige tegenwind voor de westenwind? Over een op onderdelen verdeeld SER-advies over de rol van de werknemer in de onderneming’, SMA 2008, p.257-266.
[xxx]Hof Amsterdam 1 maart 2005,]AR 2005/109, SR 2005, 40 (Or SKON); Hof Amsterdam 5 oktober 2005,]AR 2005/266 (OR Smit transformatoren); Hof Amsterdam 5 augustus 2008,ARO 2008, 134 (OR Sijthoff Planetarium); Hof Amsterdam (OK) 10 december 2009, ARO 2009, l,]AR 2009/14,]OR 2009/38 (PVT Amsterdamse huizenhandel).
[xxxi]Het toekennen van het recht aan de vennootschap om een enquêteprocedure op te starten zoals opgenomen in art. 2:346 sub d BW voorontwerp van wet wijziging van boek 2 BW in verband met de aanpassing van het recht van enquête zal in veel van deze gevallen geen oplossing bieden, omdat het orgaan dat dit namens de vennootschap zou kunnen verzoeken meestal onder de invloed van de nieuwe aandeelhouder zal staan.
[xxxii]Aanbeveling 30, toegelicht door P.A.M. Witteveen, P.T. Sick, E. Unger & L.1. Hofstee, ‘Ondernemingsraad en enquêterecht’, hoofdstuk 9 in: L.C]. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap. Aanbevelingen aan de wetgever, Reeks VvA 37, Deventer: KIuwer 2009.
[xxxiii]P. van Beurden, H. van Ees & R. Goodijk, Gebruik, niet-gebruik of onderbenutting?, in opdracht Min. SZW, augustus 2009, p. 87/88.
[xxxiv]Waarbij het niet duideiijk is of het gaat om een percentage van het maandsalaris of van het jaarsalaris, F. Grapperhaus, ‘Medezeggenschap, onderneming en evenwicht’, Ondernemingsrecht 2009, 31.
[xxxv]Zie mijn bijdrage ‘De ondernemingsraad de maat genomen’, in: A.Jacobs & F. Pennings (red.), Een inspirerende Fuse in het sociaal recht (Fase-bundel), Zutphen: Paris 2007, p. 167-183, waaruit naar voren kornt dat de Ondernemingskamer niet schroomt ook de or op de vingers te tikken indien daar aanleiding toe is
[xxxvi]Zo concluderen van Beurden, van Ees & Goodijk ook in het hiervoor aangehaalde onderzoek
[xxxvii]Notitie Prof. dr. j.W. Winter (bijage 8b bij het SER-advies); Onderzoeksrapport dr. R.H. van het Kaar (bijage 8e bij SERadvies), gepubliceerd as SER-Advies 2008/la.
[xxxviii]Zie met name de notitie van Van ’t Kaar bij SER-Advies 2008/la as ook het over dit punt verdeede SER Advies 2008/1
[xxxix]P. van Beurden, H. van Ees & R. Goodijk, Gebruik, niet-gebruik of onderbenutting?, in opdracht Min. SZW, augustus 2009. Uit dit onderzoek blijkt hoe moeilijk het is om vast te stellen of er sprake is van onderbenutting en zo ja welke conclusies daaraan verbonden moeten worden
