Op 27 mei jl. heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in de procedure van NVJ en FNV Kiem tegen PCM. Deze procedure is gevoerd naar aanleiding van een verzoek van de bonden na het onderzoek dat plaatsvond. Dit na de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 januari 2008. Daarin werd een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van PCM en haar holding in periode januari 2004 tot 2 juli 2007. Beide procedures zijn gevoerd door advocaat Loe Sprengers, namens de bonden.
Wanbeleid
De Ondernemingskamer heeft – kort gezegd – geoordeeld dat er sprake is geweest van wanbeleid in de genoemde periode. Dit met name omdat er bij het bestuur, de commissarissen en de verkopende aandeelhouders bij de besluitvorming rondom de overname van PCM door APAX, onvoldoende oog is geweest voor het belang van de vennootschap in zijn geheel. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er sprake was van een besturingsprobleem als gevolg vaneen spanningsveld dat was ontstaan tussen aandeelhouders van PCM en het bestuur, terwijl de Raad van Commissarissen in dit spanningsveld een te lijdelijke rol heeft ingenomen. Er is door de vennootschapsrechtelijke organen vervolgens als gevolg van dit besturingsprobleem niet goed afgewogen dat de financiële gevolgen van de overname van zodanige aard waren, dat daarmee de door PCM beoogde strategie niet meer kon worden gerealiseerd en dus niet het vennootschappelijk belang dienden. De kosten van deze overname ten bedrage van € 300 miljoen euro dienden immers door PCM aan derden te worden betaald. Deze aanzienlijke verzwaring van de lasten voor de vennootschap die het gevolg was van deze overname, kwam in hoofdzaak aan de aandeelhouders ten goede maar leidde ertoe dat de vennootschap zijn strategie niet meer kon nastreven. Aandeelhouders, bestuurder en commissarissen hebben dit onvoldoende laten meewegen. In feite werd het debat over de vraag of de overname van PCM door Apax nog wel in het belang van de vennootschap was, alleen door de COR gevoerd. De Ondernemingskamer vindt dat hier van onverantwoord ondernemerschap is geweest.
Beloningsregelingen
Bij de overname is ook een zogenaamde management participatieregeling afgesproken, waarvan uiteindelijk 27 personen gebruik hebben gemaakt. Deze regeling heeft geleid tot veel misnoegen binnen de onderneming. Omdat PCM na de overname door APAX weer snel werd verkocht, terwijl er geen maximering in de regeling was aangebracht kregen betrokkenen een relatief hoge vergoeding, terwijl de regeling ertoe leidde dat verdeeldheid binnen de kring van het management ontstond. Dit wordt door de Ondernemingskamer met name de RvC aangerekend, maar ook het bestuur en de aandeelhouders. Ook deze regeling heeft bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord ondernemerschap. Ook is op onzorgvuldige wijze besloten om een bestuurder van PCM te ontslaan terwijl daarbij een bonus werd uitbetaald.
Medezeggenschap
Tenslotte werd de COR door het bestuur van PCM en de APAX op onbehoorlijke wijze en misleidend geïnformeerd over de strategie van de onderneming en de intenties van de overnemende partij. Dit geeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijk van een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap en heeft ook bijgedragen aan het wanbeleid dat is vastgesteld.
Private equity
Ook oordeelt de Ondernemingskamer dat de overnemende partij, APAX zich niet juist heeft opgesteld. Daarbij bij geeft de Ondernemingskamer normen die ook van belang kunnen zijn bij andere overnamebesluiten, waarbij een private equity fund is betrokken:
-Een private equity fund dat zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap, dient zich niet alleen te laten leiden door de eigen belangen maar ook door de vennootschappelijke belangen van de doelwitvennootschap waar men aandeelhouder van wenst te worden. Dit wordt gebaseerd op de norm van art. 2:8 BW, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
-Bij een dergelijke overname, waarbij ook het management als aandeelhouder gaat participeren, moet met name de Raad van Commissarissen bewaken dat het besluit dat genomen gaat worden ook daadwerkelijk in het belang van de vennootschap is.
-Een lastenverzwarende financieringsconstructie, zonder de harde afspraak dat het private equity fund daadwerkelijk ook zal gaan investeren bij acquisities is niet in het belang van de vennootschap.
-Een private equity fund moet ook afwegen of het introduceren van een managementparticipatieregeling wel in het vennootschappelijk belang is. Daarbij speelt een rol of (slechts) een deel van het management participeert in de regeling, de aard van de onderneming waarom het gaat en de vormgeving van de regeling .
Voorziening
In verband met het geconstateerd wanbeleid heeft de Ondernemingskamer een voorziening getroffen, te weten dat het door de aandeelhouders van PCM besluit tot het verlenen van decharge aan bestuurders over de jaren 2004 – 2007 en aan de Raad van Commissarissen in 2007 wordt vernietigd. Dit betekent dat wanneer kan worden vastgesteld dat bestuurders en leden van de RvC persoonlijk aansprakelijk en individueel verantwoordelijk gesteld kunnen worden voor het wanbeleid, een verhaalsmogelijkheid van de vennootschap van de schade jegens deze personen bestaat. Het is aan PCM, inmiddels de Persgroep om daar een vervolg aan te geven.
Besluit
Met dit oordeel heeft de Ondernemingskamer duidelijk gemaakt dat bij besluitvorming over een overname binnen de organen van de onderneming het vennootschappelijk belang goed dient te worden afgewogen. Niet alleen het belang van de aandeelhouder mag daarbij maatgevend zijn maar ook de vraag of de overname in het belang is van de vennootschap in zijn geheel, dient daarbij door aandeelhouders, bestuurders en commissarissen goed te worden afgewogen. Uiteraard dient de medezeggenschap daarbij ordentelijk te worden betrokken.
zie ook:
– Volkskrant
– NRC
– Het Financieele Dagblad
