Wij zijn een or van een middelgrote gemeente. Onze bestuurder heeft ons om advies (op grond van artikel 25 lid 1 van de WOR) gevraagd over een voorgenomen organisatiewijziging. Wij hebben – na uitvoerig onderzoek – negatief geadviseerd over deze organisatiewijziging. De reden daarvoor was dat er volgens ons teveel zaken onvoldoende onderbouwd waren door onze bestuurder en bovendien heeft hij de door ons gevraagde informatie onvoldoende verschaft. Uiteindelijk heeft de bestuurder het besluit genomen zonder, naar ons idee, rekening te houden met onze argumenten. Wij beraden ons nu op een gang naar de Ondernemingskamer. Wij hoorden dat onze bestuurder in dat geval alsnog een beroep zal doen op het zogenaamde politiek primaat. Maakt dat kans van slagen?
Nee, dat maakt het niet. De WOR-bestuurder heeft namelijk bij de adviesaanvraag geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het politiek primaat (dit ‘politiek primaat’ speelt overigens alleen bij de medezeggenschap binnen de overheid). Jullie stellen dat de bestuurder juist het (voorgenomen) besluit al die tijd heeft beschouwd als een kwestie waarop het adviesrecht van artikel 25 WOR zonder meer van toepassing is. Bij deze omstandigheden kan de gemeente zich niet voor het eerst in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer beroepen op het politieke primaat van artikel 46d WOR. De Ondernemingskamer heeft als lijn hierin dat als er eenmaal – zonder voorbehoud – advies is gevraagd, er geen discussie meer bestaat over of het al dan niet valt onder de werking van het primaat van de politiek.
Wij willen in het beroepschrift dat onze advocaat gaat opstellen voor de Ondernemingskamer nog ons advies aanvullen. Wij hebben na het geven van ons negatieve advies nog wat aanvullende argumenten bedacht. Die willen wij nu dan bij de Ondernemingskamer naar voren brengen. Wij gaan ervan uit dat – als we dat maar op tijd doen – de Ondernemingskamer kennis neemt van die argumenten. Is dat inderdaad zo?
Nee, dat is helaas niet zo. Het advies dat de ondernemingsraad heeft gegeven is hét belangrijkste stuk tijdens de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer. Alle argumenten die de ondernemingsraad heeft om negatief te adviseren, alle alternatieven die hij in plaats van het voorgenomen besluit heeft bedacht, alle kritische opmerkingen die de ondernemingsraad heeft op het voorgenomen besluit, de verzoeken om aanvullende informatie die niet beantwoord zijn, kortom, het complete standpunt van de ondernemingsraad ten aanzien van het voorgenomen besluit dient te zijn verwoord in het (negatieve) advies van de or.
De Ondernemingskamer zal in de procedure toetsen of de ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daarbij rekening houdend met de argumenten die door de ondernemingsraad zijn aangedragen op het moment van het nemen van het besluit. Als de ondernemingsraad pas tijdens de beroepsfase (dus nadat de ondernemer zijn besluit heeft genomen) nieuwe argumenten naar voren brengt, staat vast dat de ondernemer die – nieuwe en dus voor hem onbekende – argumenten niet heeft kunnen meenemen bij het
nemen van het besluit. Daarom zal de Ondernemingskamer eventuele nieuwe argumenten niet kunnen laten meewegen in zijn oordeel- en besluitvorming. Het is dus heel belangrijk dat een ondernemingsraad een volledig en goed onderbouwd (in jullie geval: negatief) advies geeft. Vervolgens is het aan de WOR-bestuurder om gemotiveerd aan te geven waarom hij het advies van de ondernemingsraad niet of slechts gedeeltelijk overneemt.
De Ondernemingskamer stelt wel altijd zware motiveringseisen aan de WOR-bestuurder als hij het advies van de or niet overneemt.
