Een onderneming in de metaalsector heeft personeel ingeleend van een andere onderneming uit de groep. Na het faillissement van de uitlenende onderneming, vordert de FNV betaling van achterstallig loon voor haar leden, van de inlenende onderneming. Aan haar vordering legt de FNV ten grondslag dat de inlenende onderneming een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zij de wanprestatie van de uitlenende onderneming jegens de werknemers heeft uitgelokt, zij van die wanprestatie heeft geprofiteerd en zij de onderbetaling van de werknemers bewust in stand heeft gelaten. Ook stelt de FNV dat de inlenende onderneming de vergewisplicht uit de cao Metalektro niet is nagekomen. De FNV vordert tenslotte een schadevergoeding wegens reputatieschade en verminderde wervingskracht onder potentiële leden.
Feiten
De onderneming A. produceert glas- en metalenverpakkingen voor onder meer de voedselindustrie. Zij is lid van de werkgeversorganisatie FME-CWM die partij is bij de cao Metalektro. A valt onder de werkingssfeer van deze cao. Op grond hiervan en op grond van haar lidmaatschap van FME-CWM dient zij de bepalingen van deze cao na te leven. In artikel 9.1 van de cao staat dat de werkgever verplicht is voor in Nederland te verrichten werkzaamheden gebruik te maken van een uitzendbureau dat NEN-gecertificeerd is. Met ingang van 1 januari 2012 dient het uitzendbureau tevens te zijn opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid. Tussen A. en A-groep BV, de moedervennootschap, zijn in het verleden overeenkomsten gesloten, Service Level Agreements genoemd (SLA’s) op grond waarvan de werknemers van A-groep BV vanaf 2012 t/m 2017 werkzaamheden hebben verricht in de onderneming van A. A-groep is op 29 mei 2018 failliet verklaard. De FNV vordert betaling van achterstallig loon van de voormalige werknemers van A-groep die volgens de FNV als uitzendkrachten, werknemers bedoeld in artikel 7:690 BW, bij A zijn ingezet en die van A-groep te weinig loon hebben ontvangen. FNV stelt dat A een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zij de wanprestatie van A-groep jegens de werknemers heeft uitgelokt, zij van die wanprestatie heeft geprofiteerd en zij de onderbetaling van de werknemers bewust in stand heeft gelaten. Ook stelt FNV dat A haar vergewisplicht van artikel 9.2 lid 3 cao Metalektro niet is nagekomen.
FNV baseert haar vordering op artikel 3:305a BW, een zogenaamde groepsactie ten behoeve van haar leden en op de Wet Ketenaansprakelijkheid.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt dat voor zover de vordering ten behoeve van de FNV-leden gebaseerd is op een door A gepleegde onrechtmatige daad jegens de werknemers van A-groep, de FNV niet op grond van de groepsactie tot het vorderen van schadevergoeding bevoegd is. Een collectieve actie op grond van het groepsactie artikel van 3:305a BW, kan niet strekken tot een schadevergoeding in geld. Nakoming vorderen van een cao-bepaling is op die voet wel mogelijk.
A is lid van FME-CWM die partij is bij de cao Metalektro. Op grond van artikel 9 van de Wet CAO is zij gehouden de bepalingen van deze cao tegenover de cao-partijen na te leven. Uit de cao volgt dat de beloning van de door A ingeleende uitzendkrachten op hetzelfde niveau moet liggen als de beloning van de eigen werknemers. De ex werknemers van A-groep kunnen echter, aan de cao geen directe vorderingen op A tot nakoming van een (mogelijke) salarisvordering ontlenen. De cao legt geen rechtstreekse betalingsverplichting op A tegenover de door haar ingeleende uitzendkrachten. Wel volgt uit de cao dat A zich ervan moet vergewissen dat de door haar ingeleende uitzendkrachten overeenkomstig de cao worden betaald. De vordering van FNV tot nabetaling van het salaris kan dus ook niet op grond van de cao worden toegewezen.
De vergewisplicht van artikel 9.2 lid 6 CAO houdt in dat A er zekerheid over moest verkrijgen dat de betaling van de voor haar werkzame uitzendkrachten voldoet aan de cao Metalektro. Vergewissen houdt meer in dan alleen informeren. Dit blijkt onder meer uit jurisprudentie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat volgt overigens ook uit artikel 9.2 van de cao zelf, omdat A op grond van dit artikel moest nagaan of het pakket arbeidsvoorwaarden van de ‘niet in dienst zijnde werknemers’ (de uitzendkrachten) gemiddeld per functie en leeftijd meer dan 10% boven, dan wel 10% beneden dat van de vergelijkbare eigen werknemers in dezelfde salarisgroep lag. Ook blijkt uit de cao dat A op grond van de cao gehouden is haar ondernemingsraad te informeren over (onder meer) de arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter het niet voldoende dat door A aan A-groep per gewerkt uur betaalde vergoeding voldoende was om het loon overeenkomstig de cao Metalektro te betalen. Evenmin is voldoende dat A-groep in de SLA’s heeft opgenomen en dus tegenover A heeft verklaard, dat zij de ABU-arbeidsvoorwaarden bij het uitzenden van personeel hanteert en NEN-gecertificeerd is. Van A mocht tenminste worden verlangd dat zij steekproefsgewijs controleerde of het aan de uitzendmedewerkers betaalde loon in overeenstemming was met de cao. Hieruit volgt dat A is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen indien het inderdaad zo is dat de uitzendmedewerkers zijn onderbetaald. Volgens de inspectie SZW is dat het geval. Op bladzijde 25 van het rapport van de arbeidsinspectie staat: “Op basis van voornoemde bevindingen is gebleken dat A-groep niet ten minste hetzelfde loon en ploegentoeslag betaalde aan haar arbeidskrachten als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke en/of gelijkwaardige functies in dienst van A.” Nu de FNV terecht stelt dat A de vergewisplicht niet naar behoren is nagekomen en dat A daardoor jegens de FNV is tekortgeschoten, wijst de kantonrechter een materiële en immateriële schadevergoeding aan de FNV toe tot een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2017. Het betreft hier een vergoeding voor de eigen schade van vakbond FNV, in de vorm van reputatieschade en verminderde wervingskracht.
Aantekening
Hoewel de verhouding tussen de groep en A waar het gaat om het inlenen van personeel door A, wel wordt gekenschetst als een uitzendovereenkomst door de kantonrechter, worden alle ingestelde vorderingen die ertoe strekken dat door A aan de uitzendkrachten het achterstallig loon alsnog wordt betaald, dus afgewezen. Ook een verzoek tot analoge toepassing van het reglement van het Sociaal Fonds Uitzendbranche wordt door de kantonrechter van de hand gewezen. Dat reglement heeft betrekking op de situatie dat de uitzendonderneming nalatig blijft in het verstrekken van de door de Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten verzochte gegevens met betrekking tot de naleving van de cao’s. In dat geval is een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd van € 100.000. Dat bedrag vorderde de FNV in deze procedure. De kantonrechter acht die situatie echter niet vergelijkbaar met de situatie die hier van toepassing is en waarin A haar vergewisplicht niet is nagekomen, maar wel medewerking heeft verleend aan het onderzoek door de Inspectie SZW (de ‘arbeidsinspectie’).
Zoals blijkt uit de tekst van artikel 9.2 van de cao Metalektro speelt de ondernemingsraad hier een rol. De cao bepaalt onder meer dat in de onderneming zonder voorafgaand overleg met de ondernemingsraad geen werkzaamheden worden opgedragen aan niet in dienst zijnde werknemers. Het beleid ter zake van inleenkrachten moet daarbij tenminste tweemaal per jaar met de ondernemingsraad worden gesproken en de werkgever dient de ondernemingsraad op dit vlak doorgaans te informeren.
