Op 28 oktober jl. heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in de zaak StiPP/Care4Care. De uitspraak geeft antwoord op een belangrijke vraag: Wanneer is een bedrijf een uitzendonderneming?
Het gaat daarbij om de uitleg van artikel 7:690 BW dat de uitzendovereenkomst regelt.
Wanneer een bedrijf een uitzendonderneming is, valt de werkgever onder het bedrijfspensioenfonds StiPP.
In deze column ga ik in op de twee belangrijkste aspecten van het arrest: de allocatiefunctie en het aspect dat ook een vaste arbeidsovereenkomst (ook) een uitzendovereenkomst kan zijn.
Het Hof is van oordeel dat Care4Care een uitzendonderneming is. Het bedrijf voldoet aan alle wettelijke vereisten uit artikel 7:690 BW. Zo werken de medewerkers van Care4Care onder toezicht en leiding van een derde. Dit volgt uit de mantelovereenkomst tussen Care4Care en de opdrachtgever. Care4Care draagt hierin de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de werkzaamheden en het toezicht daarop over aan de opdrachtgever.
Het hof heeft in deze uitspraak beslist dat het voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Dit betekent dat het niet vereist is dat de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid.
Ook oordeelt het hof dat ook werknemers met een vaste arbeidsovereenkomst, toch (ook) een uitzendovereenkomst kunnen hebben.
Het hof geeft met dit arrest antwoord op veel vragen die er in de praktijk bestaan over de uitleg van artikel 7:690 BW. Dit antwoord is er nu, en is voor geen misverstand vatbaar. Maar net als met wiskunde: het gaat niet alleen om het antwoord, maar ook om de weg er naar toe. Welke argumentatie heeft het hof? De reden waarom dit van belang is, is dat het antwoord op de vragen nog niet definitief is. De Hoge Raad heeft het laatste woord. En of het arrest van het hof het ‘houdt’ bij de Hoge Raad, hangt ook af van de wijze waarop het hof tot zijn oordeel komt.
De redenatie van het hof ten aanzien van de allocatiefunctie
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Het hof kijkt naar de letterlijke tekst van artikel 7:690 BW. In dit artikel is het allocatievereiste niet te lezen (zie hiervoor ook het arrest inzake Freshconnections van 9 september jl., te vinden op de StiPP-site). Een onderbouwing voor dit standpunt geeft het hof niet. We moeten het met de uitkomst doen. Er zijn inmiddels een aantal uitspraken van kantonrechters over de allocatiefunctie. Deze rechters beredeneren hun standpunt wél. Zij verwijzen naar de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW. Het is op zijn minst opmerkelijk dat het hof zich niets aan deze recente wetsgeschiedenis laat liggen.
De Hoge Raad slaat ook acht op de wetsgeschiedenis, soms zelfs tot op de millimeter. In een recente uitspraak over loondoorbetaling tijdens ziekte bijvoorbeeld, legt de Hoge Raad de wetsgeschiedenis van het betrokken artikel onder een loep, interpreteert deze en komt tot zijn oordeel.
Misschien duikt het hof niet in de wetsgeschiedenis omdat het om de uitleg van een bepaling uit een Verplichtstelling gaat? Het gaat met andere woorden niet om een ‘rechtstreekse’ uitleg van artikel 7:690 BW? Maar ook dit gaat niet op. De Hoge Raad hanteert namelijk bij de uitleg van deze bepalingen uit een Verplichtstelling de zogenoemde cao-norm. Dit brengt mee dat ook gekeken moet worden naar de voor iedereen kenbare achtergrond (de wetsgeschiedenis) van artikel 7:690 BW. Het is jammer dat het hof niet toelicht waarom hij de bepaling letterlijk, grammaticaal, uit wenst te leggen en de wetsgeschiedenis laat voor wat deze is.
Een vaste arbeidsovereenkomst kan (ook) een uitzendovereenkomst zijn
Ook anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat het niet van belang is dat de medewerkers van Care4Care een vast dienstverband hebben. Als aan de eisen van art. 7:690 BW is voldaan, dan is deze arbeidsovereenkomst óók een uitzendovereenkomst. Ook hier kijkt het hof niet naar de wetsgeschiedenis. Artikel 7:690 BW is in de wet opgenomen, om een uitzendovereenkomst ‘te bestempelen’ tot een arbeidsovereenkomst. Voordat deze bepaling in de wet stond, was het niet duidelijk of een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst was. Met dit artikel is dit opgelost. Het artikel is overbodig als er al een arbeidsovereenkomst is afgesproken. Dan is dit stempel van de uitzendovereenkomst niet nodig. En zelfs nadelig, omdat een uitzendovereenkomst een mindere bescherming betekent. Met een uitzendovereenkomst is de ketenregel pas na een half jaar van toepassing. Dit betekent dus later een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook is Bijlage B bij het Ontslagbesluit van toepassing, wat tot minder ontslagbescherming leidt. Dit zal medewerkers bij een detacheringsbureau niet voor ogen hebben gestaan, toen zij dachten een contract te hebben met volledige ontslagbescherming. Uit het arrest van het hof volgt dat dit de detacheringsmedewerkers wel voor ogen stond, omdat zij wisten dat zij in een driehoeksverhouding zouden gaan werken. Ik waag dit te betwijfelen.
Hoe verder?
Ik kan mij bijna niet voorstellen dat de Hoge Raad het arrest van het hof ongewijzigd in stand laat. Het arrest is daarom in mijn ogen een gemiste kans.
Het is te hopen dat Care4Care de zaak voorlegt aan de Hoge Raad. Een andere mogelijkheid zou zijn als een detacheerder die is aangeschreven door StiPP, een kantonrechter weet te bewegen tot het stellen van vragen aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft laten zien, binnen een half jaar antwoord te kunnen geven. Definitieve duidelijkheid over de vraag hoe artikel 7:690 BW moet worden uitgelegd is zeer gewenst!
