Onlangs oordeelde de kantonrechter Enschede over een verzoek van een bouwbedrijf tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die tevens lid was van de ondernemingsraad. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst, maar ging voorbij aan het ‘sociaal plan’ waarover de ondernemingsraad positief had geadviseerd en kende de werknemer een vergoeding toe op basis van de kantonrechtersformule.
Door de economische crisis zitten veel bouwbedrijven al geruime tijd in zwaar weer. Zo ook het aannemingsbedrijf Koopmans Bouw te Enschede, dat zijn werknemersbestand de afgelopen jaren al met een derde terug heeft moeten brengen.
In het najaar van 2013 vraagt Koopmans het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen met nog eens 5 werknemers, waaronder een werknemer die sedert januari 2009 bij Koopmans in dienst is als medewerker financiële rapportage. Het UWV verleent de gevraagde toestemming. Maar omdat de werknemer lid van de ondernemingsraad is, geldt er een opzegverbod. Koopmans maakt van de verleende ontslagvergunning geen gebruik en vraagt de kantonrechter Enschede de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ter onderbouwing van het ontbindingsverzoek verwijst Koopmans naar de verleende ontslagvergunning. Daarbij benadrukt Koopmans dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van de werknemer van de ondernemingsraad.
Koopmans biedt de werknemer geen beëindigingsvergoeding aan. Er is weliswaar een ‘sociaal plan’ van toepassing, maar op grond van dat ‘sociaal plan’ komen boventallige werknemers van 59 jaar of jonger alleen voor een vergoeding in aanmerking, indien zij binnen 10 werkdagen na de ontslagaanzegging instemmen met een beëindigingsovereenkomst, zodat Koopmans het UWV niet om toestemming behoeft te vragen dan wel de kantonrechter niet behoeft te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De hoogte van de vergoeding bedraagt A x B x 0,5. A staat voor het aantal dienstjaren, waarbij dienstjaren gewerkt op een leeftijd tussen de 45 en 55 jaar met een factor 1,5 moeten worden vermenigvuldigd. B staat voor het bruto salaris inclusief de vakantietoeslag. Het ‘sociaal plan’ is niet in overeenstemming met representatieve vakorganisaties tot stand gekomen, maar leidt volgens Koopmans tot billijke uitkomsten. Bovendien heeft de ondernemingsraad er positief over geadviseerd. De werknemer heeft er echter welbewust voor gekozen niet aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee te werken, aldus Koopmans.
De werknemer voert verweer. Het UWV heeft zijn werk niet goed gedaan en zijn beslissing onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd. Er is geen sprake van een geleidelijke vermindering van werk, hetgeen moge blijken uit de omstandigheid dat alle medewerkers 2,5 uur per week overwerken. Er is de afgelopen jaren (ondanks de crisis) telkens een redelijke winst behaald. De functie van de werknemer is uitwisselbaar met die van een collega werkzaam in de salarisadministratie. Verder kan de werknemer niet worden vereenzelvigd met de ondernemingsraad, zodat hij ondanks het lidmaatschap van de ondernemingsraad het recht behoudt om verweer te voeren tegen het ontslag en een hogere vergoeding te eisen dan het ‘sociaal plan’ voor hem in petto heeft. Die vergoeding moet derhalve gewoon op de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters worden gebaseerd.
De kantonrechter vergewist zich er eerst van of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is het geval, maar omdat er geen inhoudelijk verband bestaat tussen het verzoek en het lidmaatschap van de ondernemingsraad, staat dat lidmaatschap aan de gevraagde ontbinding niet in de weg.
De kantonrechter overweegt voorts dat hij op geen enkele wijze is gebonden aan het oordeel van het UWV, maar dat Koopmans in voldoende mate heeft aangetoond dat zij moet reorganiseren. Die reorganisatie heeft tot gevolg dat de functie van de werknemer komt te vervallen. Daar doet het verrichten van overwerk niet aan af. Dat is een maatregel om op de personeelskosten te bezuinigen. Omdat voor het werken in de financiële administratie andere vaardigheden zijn vereist dan voor het verzorgen van de salarisadministratie, is de functie van de werknemer niet uitwisselbaar met de functie van de collega werkzaam in de salarisadministratie.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent daarbij een vergoeding toe conform de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters met een neutrale correctiefactor. Omdat het ‘sociaal plan’ niet met representatieve vakorganisaties is overeengekomen, ligt toepassing daarvan immers niet in de rede.
De uitspraak is om meerdere redenen interessant.
Opzegverbod
Een arbeidsovereenkomst kan op meerdere wijzen worden beëindigd, bijvoorbeeld met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst. Dat is wat Koopmans de werknemer ook heeft voorgesteld. Wanneer de werknemer zich met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst echter niet kan verenigen, vormt de beëindiging met wederzijds goedvinden geen begaanbare weg en zal de werkgever zijn toevlucht moeten zoeken tot een opzegging of tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor een opzegging is de toestemming van het UWV Werkbedrijf vereist. Art. artikel 7:670 lid 4 Burgerlijk Wetboek bepaalt echter dat de arbeidsovereenkomst van een lid van de ondernemingsraad niet kan worden opgezegd. Koopmans kan de verleende ontslagvergunning daardoor niet gebruiken. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan enkel door de kantonrechter worden uitgesproken.
Afspiegelingsbeginsel
Het Ontslagbesluit schrijft voor dat het UWV bij de toetsing van een voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst het afspiegelingsbeginsel hanteert. Het huidige artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit bepaalt dat binnen een categorie uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging per leeftijdsgroep de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Daarbij moet het aantal ontslagen per leeftijdsgroep voor zover mogelijk in verhouding staan tot het aantal werknemers per leeftijdsgroep. Deze leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot aan de pensioenleeftijd. Functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn, moeten als ‘uitwisselbare functies’ worden gezien.
De kantonrechter is naar de letter niet gehouden het afspiegelingsbeginsel toe te passen, maar blijkt dat in de praktijk wel te doen. Veelal overweegt de rechter dan dat het Ontslagbesluit en/of de daarop gebaseerde beleidsregels van het UWV ‘reflexwerking’ hebben. De kantonrechter Enschede past het afspiegelingsbeginsel toe, maar komt tot de conclusie dat de functie van de werknemer niet met een andere functie uitwisselbaar is.
Kantonrechtersformule en ‘sociaal plan’
Bij de behandeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet de kantonrechter niet alleen beoordelen of er een gegronde reden voor de ontbinding bestaat, maar ook of de werknemer daarbij een adequate ontbindingsvergoeding wordt geboden. Op grond van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters stelt de kantonrechter de ontbindingsvergoeding vast op basis van de zogeheten kantonrechtersformule: A x B x C.
A = het aantal gewogen dienstjaren, waarbij dienstjaren gewerkt tot en met het bereiken van de leeftijd van 35 jaar voor 0,5 tellen, dienstjaren tussen de 35 en 45 voor 1, dienstjaren tussen de 45 en 55 voor 1,5 en dienstjaren vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 voor 2;
B = het bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag en andere vaste inkomensbestanddelen; en
C = de correctiefactor. De correctiefactor bedraagt in neutrale situaties 1. Daar waar de werknemer een verwijt treft, is de correctiefactor kleiner dan 1 en daar waar de werkgever een verwijt treft, is de correctiefactor groter dan 1. Wanneer er aan het ontslag bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen, wordt dat als een neutrale oorzaak gezien en wordt de correctiefactor in beginsel op 1 gesteld, tenzij de werkgever door het betalen van de vergoeding in de problemen zou komen. In dat geval kan de correctiefactor weer aanmerkelijk lager zijn.
Ligt er een door representatieve vakorganisaties geaccordeerd sociaal plan, dan zal de kantonrechter doorgaans van de redelijkheid daarvan uitgaan en de kantonrechtersformule buiten toepassing laten. Het ‘sociaal plan’ van Koopmans is echter niet met representatieve vakorganisaties overeengekomen en mag daarom eigenlijk ook geen sociaal plan heten. Dat wordt niet anders wanneer het met de ondernemingsraad is overeengekomen en/of de ondernemingsraad er zijn goedkeuring aan heeft gegeven. Een ondernemingsraad kan individuele werknemers immers niet binden, zelfs niet – zoals uit de uitspraak blijkt – wanneer deze lid zijn van een ondernemingsraad en de ondernemingsraad positief over het ‘sociaal plan’ heeft geadviseerd.
De op handen zijnde Wet Werk en Zekerheid brengt overigens met zich mee dat de kantonrechter werknemers die vanaf 1 juli 2016 op bedrijfseconomische gronden worden ontslagen geen ontbindingsvergoeding meer kan toekennen en deze werknemers in beginsel in aanmerking komen voor een transitiebudget.
Hyperlinks:
– Kantonrechter Enschede 22 januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:396
– Wet Werk en Zekerheid
