Cordaid is een ontwikkelingsorganisatie die een deel van haar inkomsten van de overheid ontvangt op basis van het Medefinancieringsstelsel (MFS). Omdat na 2015 het MFS afloopt heeft Cordaid een toekomstvisie ontwikkelt onder de noemer ‘Sociale Onderneming’. De OR heeft een conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu ontvangen, die voorziet in oprichting van een stichting waarin de samenwerking gestalte zal krijgen. Later is de samenwerking met Enviu op intranet bekendgemaakt. De OR wil voor de toekomst criteria opstellen waarmee kan worden bepaald over welke besluiten tot samenwerking advies gevraagd zal worden, maar vindt het besluit tot samenwerking met Enviu adviesplichtig. Daarom dient de OR een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer in.
Hof Amsterdam 1 oktober 2013, nr. 200.128.625 m.nt. L.C.J. Sprengers
art. 25 WOR
ARO 2013/153
ECLI:NL:GHAMS:2013:3789
Feiten
Cordaid is een ontwikkelingsorganisatie die een deel van haar inkomsten van de overheid ontvangt op basis van het Medefinancieringsstelsel (MFS). Omdat na 2015 het MFS afloopt heeft Cordaid een toekomstvisie ontwikkelt onder de noemer ‘Sociale Onderneming’.
De OR heeft een conceptovereenkomst tussen Cordaid en Enviu ontvangen, die voorziet in oprichting van een stichting waarin de samenwerking gestalte zal krijgen. Later is de samenwerking met Enviu op intranet bekendgemaakt. De OR wil voor de toekomst criteria opstellen waarmee kan worden bepaald over welke besluiten tot samenwerking advies gevraagd zal worden, maar vindt het besluit tot samenwerking met Enviu adviesplichtig. Daarom dient de OR een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer in.
Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van Cordaid dat het beroep van de OR prematuur is in het licht van de afspraak tussen partijen te komen tot criteria voor gevallen waarin besluiten tot samenwerking ter advisering aan de OR moeten worden voorgelegd. Cordaid heeft besloten tot samenwerking met Enviu zonder de OR advies te vragen. De OR moest er rekening mee houden dat de termijn van een maand van art. 26 lid 2 WOR begon te lopen toen dit besluit op 15 mei 2013 op intranet bekend werd gemaakt. Reeds daarom is indiening van het verzoekschrift op 14 juni 2013 niet prematuur. Ook was de OR niet verplicht om aanhouding van de zaak te vragen in afwachting van het overleg over genoemde criteria. Het staat de OR vrij, zoals hij vanaf april 2013 consequent heeft gedaan, het standpunt in te nemen dat het besluit adviesplichtig is en dat het maken van afspraken voor toekomstige gevallen daaraan niet kan afdoen.
Uit de conceptovereenkomst en toelichting blijkt dat de beoogde samenwerking duurzaam en exclusief is en gestalte krijgt in een afzonderlijke, daartoe op te richten rechtspersoon waarin Cordaid en Enviu zeggenschap zullen hebben en waaraan Cordaid financiën en medewerkers ter beschikking zal stellen. Het besluit strekt dus tot het aangaan van duurzame samenwerking met een andere onderneming ex art. 25 lid 1, sub b WOR.
Cordaid heeft aangevoerd dat hij als onderdeel van zijn normale werkzaamheden talloze samenwerkingsverbanden aangaat en dat daarover nooit advies aan de OR is gevraagd. Het zou ook ondoenlijk zijn in al die gevallen advies te vragen.
De Ondernemingskamer geeft aan dat het feit dat in het verleden geen advies is gevraagd over het aangaan van deze en andere samenwerkingsverbanden, niet rechtvaardigt dat de OR nu geen recht op medezeggenschap zou hebben. De ondernemer miskent dat het besluit tot duurzame samenwerking met Enviu niet op een lijn te stellen is met eerdere samenwerkingsverbanden. Cordaid wordt geconfronteerd met beëindiging van de MFS-regeling en daarmee met het wegvallen van een groot deel van inkomsten en dat Cordaid in reactie daarop heeft besloten zijn bakens te verzetten door zich te ontwikkelen tot een sociaal ondernemer. Zoals blijkt uit de notities van 18 juli 2013 vergt dit, volgens Cordaid, nieuwe vormen van samenwerking. De samenwerking met Enviu is gericht op het realiseren van het door Cordaid gekozen bedrijfsmodel sociaal ondernemerschap, waarbij ook de financiële opbrengst van de activiteiten van wezenlijk belang is. In de woorden van de notitie van de ondernemer: “Veel samenwerkingsverbanden die Cordaid aangaat betreffen een subsidie financiering, waarbij op kasbasis wordt afgerekend. In de samenwerkingen met Enviu en TTC gaat het om investeringen, waarbij we in principe hopen de bedragen die we inzetten terug te verdienen met de activiteiten die worden uitgevoerd.” Het besluit is dus geen business as usual. Cordaid had dus de OR advies moeten vragen over het besluit tot samenwerking met Enviu.
Commentaar
1. In art. 25 lid 1, sub b WOR is onder meer sprake van een adviesrecht over voorgenomen besluiten tot het aangaan van een duurzame samenwerking. In art. 25 lid 1 WOR wordt elfmaal het begrip ‘belangrijk’ toegevoegd als onderscheidend criterium voor het aanwezig zijn van een adviesrecht. Een dergelijk begrip zorgt ervoor dat de WOR toepasbaar is in ondernemingen van uiteenlopende grootte. Bij het aangaan van een samenwerking is niet opgenomen dat het moet gaan om een ‘belangrijke’ samenwerking. Wel staat in de wet dat wanneer er in een samenwerking een wijziging wordt aangebracht, deze wijziging alleen maar ter advies moet worden voorgelegd als deze wijziging als ‘belangrijk’ is te kwalificeren. Betekent dit dat de lat voor het / aangaan van een samenwerking lager ligt en dat niet vereist is dat deze als ‘belangrijk’ is te kwalificeren? Een vraag die naar boven komt in die situaties waarin een ondernemer veel samenwerkingsverbanden aangaat met derden. Daar waar ondernemers steeds meer opereren door afspraken met derden te maken in netwerkverbanden, zou er bijvoorbeeld geregeld sprake kunnen zijn van een adviesrecht. Ondanks het ontbreken van het begrip ‘belangrijk’ is het niet zo dat iedere samenwerkingsovereenkomst adviesplichtig is. Dit valt of te leiden uit de wijze waarop de begrippen ‘duurzaam’ en ‘samenwerking’ worden uitgelegd.
Kenmerk van een samenwerking is dat er enige vorm van een gezamenlijke activiteit tussen twee of meer partijen aan de orde moet zijn. Zo oordeelde de Ondernemingskamer dat het afsluiten van een overeenkomst met een schoonmaakbedrijf tot uitbesteden van het schoonmaakwerk voor een bepaalde tijd niet te beschouwen is als het aangaan van een samenwerking (OK 19 april 1990, NJ 1992/125; SR 1990 7/8, p. 227-228).
Ten tweede moet het gaan om een samenwerking die als duurzaam is aan te merken. De Ondernemingskamer vindt in deze beslissing doorslaggevend of de samenwerking te kwalificeren als ‘business as usual’. In het Nederlands te vertalen tot de vraag of het al dan niet gaat om een alledaags besluit voor de ondernemer. Een vraag die op andere plaatsen in de wettekst of wetsgeschiedenis van art. 25 WOR ook naar voren komt. Zo staat in art. 25 lid 1, sub j WOR dat voorgenomen besluiten tot het verstrekken van een belangrijk krediet en borgstelling adviesplichtig zijn, ’tenzij dit geschiedt in de normale uitoefening van de werkzaamheden in de onderneming’. Als voorbeeld is gewezen op een bank, die over de kredieten die zij aan klanten verschaft geen advies hoeft te vragen. De toevoeging van deze bijzin in onderdeel j is eigenlijk overbodig, als gekeken wordt naar de uitleg die aan het begrip ‘belangrijk’ wordt gegeven in het kader van art. 25 lid 1 WOR. Bij de totstandkoming van de WOR heeft minister Albeda aangegeven dat onder belangrijk wordt verstaan voorgenomen besluiten die als ‘niet alledaags’ voor de onderneming zijn te beschouwen. Voor een bank is het verschaffen van kredieten als een alledaagse activiteit te beschouwen.
Uit de wijze waarop de Ondernemingskamer in deze zaak toetst of er sprake is van een duurzame samenwerking valt af te leiden dat in het begrip ‘duurzaam’ in de optiek van de Ondernemingskamer besloten ligt dat het moet gaan om een ‘belangrijke’ samenwerking en niet om alledaagse beslissingen.
2. Een andere vraag is of een OR beroep mag instellen of de rechter moet vragen de zaak aan te houden, omdat partijen nog in overleg zijn. In de beschikking constateert de Ondernemingskamer in dit geval, dat de OR van begin af aan twee zaken ontkoppeld heeft: het geschil over de adviesplichtigheid van het besluit dat aan de orde is en het in overleg komen tot afspraken over hoe in de toekomst om te gaan met dit adviesrecht. Dan staat de OR niets eraan in de weg om de zaak uit te procederen. De uitspraak van de Ondernemingskamer kan ook een belangrijke bouwsteen opleveren voor de te maken afspraken. Omdat art. 26 WOR een (fatale) beroepstermijn kent, is een OR genoodzaakt om binnen een maand beroep aan te tekenen, indien het hem (ook) te doen is om invloed uit te oefenen op de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. De ondernemer kan ook zelf regie voeren bijvoorbeeld door het besluit in te trekken en eventueel opnieuw te nemen op een moment dat duidelijk is dat er geen basis is voor het maken van afspraken. Ook kan de ondernemer dit combineren met het vragen van een advies voor zover vereist, om de voortgang van de besluitvorming niet teveel te vertragen. Doet hij dit niet, dan staat het de OR vrij om rechtsmiddelen in te zetten. De vraag zou kunnen worden opgeworpen of dit anders is indien de samenwerkingsovereenkomst met de derde partij reeds is ondertekend. In art. 26 WOR staat immers dat een beschikking van de Ondernemingskamer rechten van derden niet aantast. Uit de rechtspraak blijkt dat de Ondernemingskamer hier niet snel reden in zal zien om geen voorzieningen op te leggen. Zeker als het de vraag is of de derde zich hier wel te goeder trouw op zou mogen beroepen (zie bijv. OK 15 april 1999, JAR 1999/101). De vraag wat de gevolgen zijn van de uitgesproken voorziening dat de ondernemer gehouden is het besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, wordt dan aan de ondernemer en de OR overgelaten. Het kan zijn dat de ondernemer de overeenkomst moet opzeggen, maar het kan ook zijn dat er alsnog in het overleg tussen ondernemer en OR randvoorwaarden worden afgesproken waaronder de overeenkomst toch gecontinueerd kan worden.
Mr. L.C.J. Sprengers
