In hoger beroep oordeelt het gerechtshof Amsterdam over de vraag of een werkinstructie van een gemeentelijke Dienst Werk en Inkomen de instemming behoeft van de ondernemingsraad. De werkinstructie houdt onder andere in dat ingeval van afwezigheid de afwezigheidassistent moet worden aangezet. Dat daarnaast een collega of teammanager voor toegang tot de mailbox moet worden gemachtigd, en dat indien de betreffende medewerker vergeet een collega of teammanager te machtigen, of onverwacht langer aanwezig is de teammanager via het bedrijfsbureau toegang tot de mailbox kan krijgen. De ondernemingsraad heeft een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit en de Dienst Werk en Inkomen verzocht daaraan geen uitvoering te geven en het besluit alsnog ter instemming aan de or voor te leggen. De kantonrechter heeft in kort geding de vordering van de or toegewezen en de Dienst verboden uitvoering te geven aan het besluit op straffe van een dwangsom. Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de kantonrechter en oordeelt dat de omstreden instructie moet worden aangemerkt als een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties.
Artikel 27 lid 1 sub k en I Wet op de Ondernemingsraden
Gerechtshof Amsterdam, afdeling civiel recht,
14 mei 2013 (1368517 KK EXPL 12-1089)
Feiten
De Dienst Werk en Inkomen is een onderdeel van de gemeente dat zich bezighoudt met de uitvoering van taken die onder andere voortvloeien uit de Wet Werk en Bijstand, en de Wet Inburgering, Zij verleent in dit kader diensten aan burgers. De kwaliteit van de dienstverlening is onderwerp van aandacht. Met het oog op de verbetering van deze dienstverlening heeft de Dienst beleid ontwikkeld dat erop is gericht de bereikbaarheid van haar medewerkers voor burgers door middel van e-mail te vergroten. In dit verband heeft de Dienst op 20 juni 2012 de instructie aan haar medewerkers bekend gemaakt dat bij afwezigheid de afwezigheidsassistent aangezet moet worden, dat daarnaast een collega (buddy) of de teammanager voor toegang tot de mailbox moet worden gemachtigd met de bedoeling dat deze collega de mailbox in de gaten zal houden om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden.
In de instructie staat verder ; “mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen ( …), dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau (…) toegang tot de mailbox krijgen.”
De ondernemingsraad van de Dienst Werk en Inkomen heeft tegenover de Dienst het standpunt ingenomen dat de instructie een besluit inhoudt waarvoor op grond van de WOR de instemming van de or is vereist. De or stelt dat de werkinstructie zowel valt onder “een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen” (sub k van artikel 27 WOR), als onder “een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen” (sub I van artikel 27).
Bij brief van 13 juli 2012 heeft de ondernemingsraad een beroep gedaan op de nietigheid van het betrokken besluit en de Dienst verzocht om daaraan geen uitvoering te geven en het besluit alsnog ter goedkeuring aan de or voor te leggen. De Dienst heeft dit alles van de hand gewezen en laten weten vast te houden aan de medegedeelde instructie. Daarop heeft de ondernemingsraad de Dienst Werk en Inkomen in kort geding gedagvaard en gevorderd dat het de Dienst met onmiddellijke ingang wordt verboden uitvoering te geven aan het besluit, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 17 augustus 2012 heeft de kantonrechter in Amsterdam deze vordering toegewezen, De Dienst gaat daarop in hoger beroep.
Oordeel Gerechtshof Amsterdam
Het Gerechtshof oordeelt dat de aangevallen beslissing van de kantonrechter in het bijzonder berust op het oordeel dat de omstreden instructie moet worden aangemerkt als een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op, of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. De ondernemingsraad heeft naar de mening van het Hof onweersproken toegelicht dat in het geval het bedrijfsbureau 582M de teammanager een tijdelijke machtiging verstrekt die hem toegang geeft tot de mailbox van de afwezige medewerker, een technische voorziening wordt get-rotten als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub 1 van de WOR. Wanneer een door de medewerker verstrekte machtiging ontbreekt, ontvangt de teammanager desgevraagd van het bedrijfsbureau S&M een tijdelijke machtiging die hem toegang geeft tot de mailbox van de afwezige medewerker. Dit stelt de teammanager feitelijk in staat om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker in diens emailbestand te kijken.
Anders dan DWI meent, zo stelt het gerechtshof, brengt de hier bedoelde voorziening mee dat de aangehaalde’’ instructie een regeling zoals bedoeld onder 1 van artikel 27 WOR inhoudt. Allereerst maakt die voorziening volgens het gerechtshof dat de instructie de mogelijkheid voor DWI schept tot gebruikmaking van een technisch hulpmiddel dat bij de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleend in de mailbox van een afwezige medewerker, zonder diens toestemming. Hierdoor is niet louter sprake van menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel.
Dit geldt te meer, wanneer acht wordt geslagen op de algemene ervaringsregel dat het in een professionele werkomgeving niet mogelijk blijkt te zijn om zonder technisch hulpmiddel de mailbox in te zien van een werknemer die zijn gebruikersnaam en wachtwoord niet bekend heeft gemaakt. Bovendien oordeelt het gerechtshof dat de ondernemingsraad terecht heeft aangevoerd dat de voorziening die de teammanager in staat stelt om in het e-mailbestand van een medewerker te kijken, geschikt is voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties van bij de Dienst Werk en Inkomen werkzame personen. De manager kan zich daardoor immers, aan de hand van de inhoud van het e-mailbestand, een beeld vormen van het gedrag en de prestaties van de betrokken medewerker.
Tenslotte, zo oordeelt het gerechtshof gaat het niet om een incidenteel geval, maar om een algemene mogelijkheid voor de teammanager, en hiermee voor de Dienst, om bij het ontbreken van een door de medewerker verstrekte machtiging of bij diens onverwachte afwezigheid van langer dan een dag, toegang te krijgen tot de mailbox van een afwezige medewerker. Daarmee kan de teammanager in zulke gevallen steeds de beschikking krijgen over de mogelijkheid am door inzage in het e-mailbestand van de medewerker, via een daartoe getroffen voorziening, diens gedrag en prestaties, voor zover uit dat bestand blijkend, waar te nemen en te controleren.
De stelling van de Dienst Werk en Inkomen dat de instructie slechts tot doel heeft de bereikbaarheid van de medewerkers van de Dienst voor burgers te vergroten en niet is bedoeld voor waarneming van of controle op medewerkers van de Dienst verwerpt het gerechtshof. Het gerechtshof met het argument dat zij immers wel voorziet in een voorziening die de mogelijkheid schept voor observatie en controle van medewerkers en die dus, wat er ook zij van het nagestreefde doel, geschikt is “voor waarneming van of controle op” gedrag of prestaties van medewerkers. Het gerechtshof Amsterdam bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.
Aantekening
Het gerechtshof doet de zaak af op slechts een van de twee aangevoerde criteria van artikel 27 WOR. De kantonrechter overwoog nog dat ook niet uitgesloten is dat sprake is van “de bescherming van persoonsgegevens” zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR. Hierover oordeelt het Gerechtshof helaas niet. interessant is dat het Gerechtshof het begrip “voorziening” als bedoeld in de wet nader invult. Een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleent in de mailbox, hetgeen zonder dit hulpmiddel niet mogelijk zou zijn, impliceert dat sprake is van een voorziening.
Let op
Louter menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel, vormt geen voorziening als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub 1 van de WOR.
