Mr. R. Hampsink[1] [1] Mr. R. Hampsink is advocaat te Utrecht. Deze bijdrage vormt een bewerking van zijn reactie van 30 september 2010 in het kader van de internetconsultatie door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over het concept-wetsvoorstel Integratiewet Algemene wet gelijke behandeling. Verdraagt de Wgbl zich met de Europese antidiscriminatierichtlijn? Zo neen, wat betekent dat voor de houdbaarheid van de kantonrechtersformule, waarin direct onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt?
De Wgbl staat toe onderscheid op grond van leeftijd te maken, wanneer dat onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Richtlijn 2000/78/EG bepaalt dat er voor de rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid een wettelijke grondslag moet bestaan. De auteur acht de Wgbl niet richtlijnconform voor zover deze Wgbl de eis van een wettelijke grondslag bij de mogelijke rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid niet stelt. Daar waar er in Nederland direct leeftijdsonderscheid wordt gemaakt zonder dat de wetgever daarvoor een rechtvaardiging heeft geboden, verdraagt zich dat niet met de Kaderrichtlijn. In het bijzonder doet zich deze strijdigheid voor bij de toepassing van de kantonrechtersformule.
1 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
Volgens de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, beter bekend als de kantonrechtersformule, komt de werknemer bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW een vergoeding toe ter grootte van het aantal naar leeftijd gewogen dienstjaren (de A-factor, waarbij dienstjaren tot het 35ste levensjaar worden vermenigvuldigd met 0,5, dienstjaren van het 35ste tot het 45ste levensjaar met 1, dienstjaren van het 45ste tot 55ste levensjaar met 1,5 en dienstjaren vanaf het 55ste levensjaar met 2), vermenigvuldigd met achtereenvolgens de beloning (de B-factor) en de zogeheten correctiefactor waarmee de uitkomst naar billijkheid wordt gecorrigeerd (de C-factor). In de jurisprudentie is slechts sporadisch en dan ook nog slechts zijdelings de vraag aan de orde geweest of de A-factor in de Aanbevelingen discriminatie naar leeftijd oplevert. Een gunstige uitzondering vormt een vonnis van de kantonrechter te Heerlen van 23 augustus 2006.[1] De kantonrechter stelt daarin voorop dat de A-factor indirect onderscheid naar leeftijd maakt door de hoogte van de vergoeding te relateren aan de duur van het dienstverband (de dienstjarencomponent) en direct onderscheid naar leeftijd maakt door de dienstjaren naar leeftijd te wegen (wegingscomponent). De kantonrechter vraagt zich af of het onderscheid naar leeftijd objectief wordt gerechtvaardigd. Onder verwijzing naar enkele uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie waarin het belonen van loyaliteit aan één werkgever als legitiem doel wordt erkend,[2] concludeert hij dat zulks voor wat betreft de dienstjarencomponent het geval is en de dienstjarencomponent een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. Met betrekking tot de wegingscomponent concludeert hij, wederom onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof van Justitie,[3] eveneens dat het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Omdat oudere werknemers een minder goede positie op de arbeidsmarkt hebben, vormt de bescherming van het inkomen van die oudere werknemers na hun ontslag een unaniem erkend legitiem doel. De wegingscomponent is niet alleen een geschikt middel om dat doel te bereiken, maar ook een passend middel, nu een minder grofmazig middel afbreuk zal doen aan de rechtszekerheid (voorspelbaarheid en controleerbaarheid), aldus de kantonrechter.
De kantonrechter sluit daarmee aan bij art. 7 lid 1 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) volgens welk het verbod van onderscheid naar leeftijd niet geldt, indien dit onderscheid:[4] “
gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdsgroepen, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”
2 Strijd met Kaderrichtlijn
Ook A-G Spier beziet in zijn conclusie bij het arrest Rutten/Breed van de Hoge Raad of er bij een variant op de kantonrechtersformule waarin van een vergelijkbaar gewogen dienstjarencriterium wordt uitgegaan, sprake is van ontoelaatbaar leeftijdsonderscheid:[5]
“Ik voel mij, als gezegd, niet geroepen om vooruit te lopen op beantwoording van de vraag of de XYZ-formule een ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie is. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat niet aanstonds voor de hand ligt dat die vraag ontkennend (het is aannemelijk dat hier “bevestigend” wordt bedoeld, RH) zou moeten worden beantwoord, reeds omdat
de formule, als gezegd, de mogelijkheid biedt om in een concreet geval af te wijken van de standaardregel;
de door het middel gewraakte leeftijdstoeslag beoogt de belangen van oudere werknemers te beschermen. Ingevolge art. 6 lid 1 onder a richtlijn 2000/78 kan het maken van onderscheid ten gunste van oudere werknemers geoorloofd zijn wanneer sprake is van het creëren van bijzondere voorwaarden voor ontslag;
rekening houden met de economische (en daarmee vaak ook sociale) belangen van werknemers niet alleen is ingebed in Nederlandse en EU-regelgeving, maar ook in diverse mensenrechtelijke verdragen. Het is nu eenmaal een feit van algemene bekendheid dat de kansen op de arbeidsmarkt veelal minder gunstig zijn voor “oudere” werknemers.”
A-G Spier verwijst naar Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (Kaderrichtlijn),[6] maar geeft daaraan min of meer de uitleg zoals die in art. 7 lid 1 Wgbl is vastgelegd. De Hoge Raad volgt hem daarin en concludeert dat door een individuele beoordeling het gemaakte leeftijdsonderscheid voldoende wordt gerechtvaardigd.[7] Blijkens de weergave van het cassatiemiddel in de conclusie van de A-G wordt ook in het cassatiemiddel slechts in algemene bewoordingen van leeftijdsdiscriminatie gerept en slechts gesteld dat het Hof niet voldoende zou hebben uitgelegd waarom de toepassing van de XYZ-formule objectief zou worden gerechtvaardigd.
In navolging van de Nederlandse wetgever maken kantonrechter, cassatie-advocaat, A-G en Hoge Raad geen onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie op grond van leeftijd, daarin gesteund door de Commissie Gelijke Behandeling (CGB).[8] De Kaderrichtlijn maakt dat onderscheid echter wel. Art. 2 lid 2 onder a Kaderrichtlijn bepaalt dat er sprake is van directe discriminatie, “wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden” (godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid). Art. 2 lid 2 onder b bepaalt vervolgens dat er sprake is van indirecte discriminatie, “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, (i) tenzij die bepaling maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”, of (ii) tenzij er krachtens nationale wetgeving maatregelen moeten worden genomen om de benadeling van gehandicapten weg te nemen. De algemene uitzonderingsgrond van de objectieve rechtvaardiging van artikel 2 lid 2 onder b (i) heeft dus enkel betrekking op gevallen van indirect onderscheid.
Art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn bevat weliswaar een specifieke uitzonderingsgrond ter rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd, maar deze is aanmerkelijk strikter geformuleerd:
“Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”
In tegenstelling tot de algemene uitzonderingsgrond van art. 2 lid 2 onder b (i) Kaderrichtlijn richt deze specifieke uitzonderingsgrond zich niet alleen op gevallen van indirect, maar ook op gevallen van direct onderscheid. De specifieke uitzonderingsgrond geldt echter alleen voor ongelijke behandeling op grond van leeftijd en gaat alleen op wanneer de lidstaat in het kader van nationale wetgeving heeft bepaald dat de ongelijke behandeling op grond van leeftijd objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel.
De specifieke uitzonderingsgrond vormt daarmee de weerslag van de gedachte dat leeftijd toch een ietwat bijzonder onderscheidend criterium vormt,[9] zoals ook kan worden teruggevonden in considerans 25 van de Kaderrichtlijn:
“Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.”
De CGB overweegt in haar advies van februari 2009 dat de betekenis van het verschil tussen art. 2 lid 2 onder b (i) en art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn niet duidelijk is. Zij is naar aanleiding van de conclusie van de A-G bij het arrest Age Concern, waarin naar aanleiding van een pensioenontslag een vraag naar dat verschil werd gesteld, van opvatting dat vooralsnog valt op te maken dat de rechtvaardigingsgrond bij indirect onderscheid geen significant andere toepassing behoeft dan bij direct onderscheid.[10] De CGB ziet daarbij echter over het hoofd dat de A-G uitdrukkelijk overweegt dat art. 6 lid 1 Kaderrrichtlijn volgens de Europese Commissie impliceert “dat het noodzakelijk is, een specifieke nationale maatregel in te voeren die een bijzonder geheel van omstandigheden en doelstellingen weerspiegelt” en dat in punt 25 van de considerans ligt besloten dat er in ieder geval een soort wettelijke regeling is, nu daarin wordt gesproken over ‘specifieke bepalingen’.[11] Het Hof van Justitie zegt het in iets andere bewoordingen:[12]
“Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 staat de lidstaten echter toe, in hun nationale recht bepalingen in te voeren die voorzien in verschillen in behandeling op grond van leeftijd die met name behoren tot de categorie van de directe discriminaties, zoals gedefinieerd in artikel 2, lid 2, sub a, van deze richtlijn. (…) Als afwijking van het principiële discriminatieverbod, is die bevoegdheid echter strikt afgebakend door de in datzelfde artikel 6, lid 1, gestelde voorwaarden.
(…)
Aangezien de verwijzende rechter zich echter afvraagt of er een verschil is in de toepassing van de criteria neergelegd in artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2000/78, vergeleken met die van de criteria neergelegd in artikel 6, lid 1, dient te worden beklemtoond dat deze laatste bepaling de lidstaten de mogelijkheid biedt, in het kader van de nationale wetgeving te bepalen dat sommige verschillen van behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen inzien zij “objectief en redelijk” worden gerechtvaardigd. (…) Benadrukt dient evenwel te worden, dat deze laatste bepaling tot de lidstaten is gericht en hun, ondanks de ruime beoordelingsvrijheid waarover zij op het gebied van het sociaal beleid beschikken, ermee belast het legitieme karakter van het nagestreefde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen.”
De objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn kan dus enkel door de lidstaten zelf in het leven worden geroepen. Daar waar in jurisprudentie van het Hof van Justitie art. 6 lid 1 aan de orde is, gaat het dan ook telkens om nationale (wettelijke) regelingen waarvan de inhoud aan de criteria van art. 6 lid 1 wordt getoetst.[13]
Samengevat biedt de Kaderrichtlijn in geval van direct leeftijdsonderscheid enkel de mogelijkheid om een beroep te doen op de specifieke rechtvaardigingsgrond van art. 6 lid 1, terwijl de Kaderrichtlijn in geval van indirect leeftijdsonderscheid daarnaast ook de mogelijkheid biedt om een beroep te doen op de algemene rechtvaardigingsgrond van art. 2 lid 2 onder b (i) en de rechtvaardigingsgrond van artikel 2 lid 2 onder b (ii). Art. 7 lid 1 Wgbl kan niet door de beugel voor zover dit artikel gevallen van direct leeftijdsonderscheid toestaat zonder dat de lidstaat Nederland daarvoor een wettelijke grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan deze gevallen van directe discriminatie objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Zowel de a-grond als de c-grond van art. 7 lid 1 Wgbl maakt dat mogelijk. De a-grond doordat deze niet voorschrijft dat het daarin genoemde bij of krachtens wet vastgestelde beleid objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn. Dit kwam overigens ook al naar voren in een evaluatie van de Wgbl die het Hugo Sinzheimer Instituut in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft verricht, waarin wordt gesteld dat de a-grond niet richtlijnconform is, doordat het criterium van de objectieve rechtvaardiging er geen deel van uitmaakt.[14] In een brief van 11 juni 2009 aan de Tweede Kamer pareert de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de kritiek van het Hugo Sinzheimer Instituut. Volgens hem is uitgangspunt dat de objectieve rechtvaardigingstoets door de wetgever bij de voorbereiding van een wet al in het wetgevingstraject wordt uitgevoerd en volgt uit het gebruik van het woord ‘anderszins’ in art. 7 lid 1 onder c Wgbl dat ook voor de in art. 7 lid 1 onder a Wgbl opgenomen grond geldt dat er een objectieve rechtvaardiging moet bestaan.[15] De c-grond maakt het mogelijk doordat deze niet voorschrijft dat de lidstaat voor de daarin genoemde objectieve rechtvaardiging een wettelijke grondslag biedt als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn. Nederland laat de deur voor uitzonderingen daarmee verder open dan de Kaderrichtlijn toelaat en voldoet daardoor (nog steeds) niet aan deze richtlijn, terwijl dat volgens art. 18 Kaderrichtlijn in ieder geval sedert 2 december 2006 het geval had moeten zijn.
3 Consequenties
De Nederlandse wetgever lijkt niet van zins te zijn de nationale wetgeving aan te passen. Volgens art. 24 concept-wetsvoorstel Integratiewet Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) – dat thans ter internetconsultatie voorligt – vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien het verschil in behandeling (a) “gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet” of (b) “anderszins objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. Daarmee bevat het concept-wetsvoorstel dezelfde uitzonderingen als art. 7 lid 1 onder a en c Wgbl.[16] De wetgever spreekt ook wel van een halfopen stelsel, een stelsel waarbij naast enkele met name genoemde uitzonderingsgronden een algemene uitzondering in art. 7 lid 1 onder c (art. 24 onder b concept-wetsvoorstel) is opgenomen voor onderscheid dat objectief te rechtvaardigen is.[17] De Nederlandse wetgever lijkt nog steeds niet in te zien dat dit halfopen stelsel zich niet verdraagt met de Kaderrichtlijn.
Het is de vraag welke consequenties het heeft dat een nationale (wettelijke) regeling zich niet verdraagt met de Kaderrichtlijn. Deze vraag kwam aan de orde in het arrest Mangold, waarin het Hof van Justitie een oordeel moest vellen over een wettelijke regeling van de Duitse overheid die werkgevers de mogelijkheid bood om onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten met werknemers van 52 jaar en ouder.[18] Het Hof van Justitie oordeelde dat zulks weliswaar geschiedde met het oog op een legitiem doel (opneming in het arbeidsproces van werkloze oudere werknemers), maar dat het gekozen middel (de ontneming van rechtsbescherming) niet passend en noodzakelijk was. Volgens het Hof van Justitie moest het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht en moest de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij dat beginsel in het geding is, nagaan of zich dat tegen de aan de orde zijnde nationale (wettelijke) regeling verzet. De nationale rechter diende de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren, de volle werking daarvan te waarborgen en elke met het gemeenschapsrecht strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, aldus het Hof van Justitie. Begin 2010 heeft het Hof van Justitie dat in het arrest Kücükdeveci bevestigd.[19] Daar ging het wederom om een wettelijke regeling van de Duitse overheid, in dit geval het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Volgens het BGB behoeven tijdvakken die werknemers voor het bereiken van de leeftijd van 25 jaar hebben gewerkt niet in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de opzegtermijn. Volgens het HvJ EU vielen de doelstellingen van de regeling onder het beleid op het terrein van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt in de zin van art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn. Jongere werknemers hebben immers een betere positie op de arbeidsmarkt. Het HvJ EU achtte de regeling echter niet passend en noodzakelijk, omdat de regeling voor alle werknemers gold, ongeacht hun leeftijd op het tijdstip van ontslag.
In geval van directe discriminatie is het de Nederlandse rechter zogezegd niet toegestaan te bezien of de met de Kaderrichtlijn strijdige uitzonderingsgrond van art. 7 lid 1 Wgbl (artikel 24 onder b concept-wetsvoorstel) zich voordoet. De Nederlandse rechter – en dus naar ik aanneem ook de CGB – is gehouden implementatiewetgeving richtlijnconform uit te leggen, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, buiten toepassing te laten en dus art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn als toetssteen te hanteren.[20] Heerma van Voss en Van Slooten merken naar aanleiding van het arrest Kücükdeveci nog enigszins voorzichtig op dat de reikwijdte van het verbod van leeftijdsdiscriminatie nog lang niet volledig helder is.[21] Vas Nunes stelt naar aanleiding van het arrest – mijns inziens terecht – zelfs dat de Kaderrichtlijn in feite directe horizontale werking heeft.[22] Art. 7 lid 1 Wgbl (artikel 24 onder b concept-wetsvoorstel) zal als een met de Kaderrichtlijn strijdige (wettelijke) regeling door de Nederlandse rechter dus moeten worden uitgelegd conform de Kaderrichtlijn, dan wel ten faveure van de Kaderrichtlijn terzijde moeten worden gelegd.
4 Consequenties voor de kantonrechtersformule
In geval van direct leeftijdsonderscheid bij de arbeid laat de Nederlandse rechter tot op heden na de juiste toetssteen te hanteren en toetst hij dat directe leeftijdsonderscheid enkel aan de criteria van art. 7 lid 1 Wgbl. In de praktijk betekent zulks dat de rechter alleen maar toetst of er voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een voorbeeld daarvan vormt het hiervoor reeds aangehaalde vonnis van de Heerlense kantonrechter,[23] maar ook het vonnis van het Hof ‘s-Hertogenbosch.[24] Ook de CGB neemt bij de toetsing van direct leeftijdsonderscheid in sociale plannen en andere afvloeiingsregelingen de – niet geheel richtlijnconforme – Wgbl tot uitgangspunt en komt tot de slotsom dat zowel het directe leeftijdsonderscheid dat er in de A-factor van de kantonrechtersformule met de leeftijdscomponent wordt gemaakt als het indirecte leeftijdsonderscheid dat er in de A-factor van de kantonrechtersformule met de dienstjarencomponent wordt gemaakt objectief wordt gerechtvaardigd en niet in strijd is met de Wgbl.[25] A-G Spier gaat nog een stapje verder en lijkt, zoals we hiervoor zagen, aan de Kaderrichtlijn een wetsconforme uitleg te geven in plaats van andersom.[26]
De gezamenlijke kantonrechters gaan echter een wel heel erg grote stap verder en hebben met hun kantonrechtersformule zelf een uitzondering op het verbod op direct leeftijdsonderscheid geformuleerd. Het lijkt erop dat zij zich net als de CGB hebben laten (mis)leiden door de onjuiste implementatie van de Kaderrichtlijn in de Wgbl. Feitelijk hebben zij zich als (deel van de) rechtsprekende macht, als bouche de la loi, een bevoegdheid toegeëigend die krachtens de Kaderrichtlijn alleen de wetgevende macht, de lidstaat zelf, toekomt, terwijl de rechtsprekende macht juist de taak heeft om te toetsen of de lidstaat die bevoegdheid op een juiste wijze aanwendt en de door de lidstaat vervaardigde toepasselijke nationale wetgeving wordt gerechtvaardigd door legitieme doelstellingen in de zin van art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn, zoals door het Hof van Justitie herhaaldelijk is benadrukt.[27] Een wettelijke grondslag als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn bestaat er voor de door de kantonrechters geformuleerde uitzondering niet, noch voor het gewogen dienstjarencriterium in de A-factor van de kantonrechtersformule noch voor de feitelijke toepassing van dat gewogen dienstjarencriterium in een concreet geval.[28] Aldus bezondigt een kantonrechter zich feitelijk elke keer dat hij bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule toekent en daarmee iemand op grond van zijn leeftijd ongunstiger behandelt dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld aan een schending van het verbod op directe leeftijdsdiscriminatie als bedoeld in art. 2 lid 2 onder a Kaderrichtlijn. De vraag van Heemskerk of de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst ontbindt onder toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule verboden leeftijdsonderscheid maakt, moet in die gevallen dus positief worden beantwoord.[29] Uit de arresten Mangold en Kücükdeveci van het Hof van Justitie volgt dat dit directe leeftijdsonderscheid niet (meer) mag. Daardoor lijkt er een tijdbom te liggen onder de Nederlandse ontslagpraktijk.
De wetgever zou er voor kunnen kiezen om alsnog een wettelijke grondslag voor het gewogen dienstjarencriterium te bieden. Doet de werkgever dat niet, dan zal de kantonrechtersformule moeten worden aangepast, bijvoorbeeld door de wegingscomponent te schrappen en daarvoor in de plaats een employability-factor in de formule op te nemen. De kantonrechters zouden dit kunnen bewerkstelligen door het direct discriminerende element uit de kantonrechtersformule te verwijderen en daarvoor in de plaats bijvoorbeeld in de A-factor de eerste tien dienstjaren elk voor de helft (voor 0,5) mee te tellen en de daaropvolgende dienstjaren volledig (dus voor 1) onder toevoeging van een E-factor (employability-factor: 0,5 bij goede arbeidsmarktperspectieven, 1 bij normale of onbekende arbeidsmarktperspectieven, 1,5 bij slechte arbeidsmarktperspectieven en 2 bij zeer slechte arbeidsmarktperspectieven), waarin de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt tot uiting wordt gebracht. De kantonrechtersformule zou daarmee dan luiden: A x B x C x E. In sociale plannen en andere afvloeiingsregelingen zou dat dan vervolgens moeten worden overgenomen.[30] Zo lang de vereiste wettelijke grondslag er niet is, lijkt het immers mogelijk dat werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt of is beëindigd en van wie bij de vaststelling van de hoogte van de beëindigingsvergoeding de gewerkte dienstjaren op grond van hun leeftijd minder mee wegen of hebben gewogen dan dat bij andere, oudere werknemers het geval is of is geweest, (alsnog) van hun werkgever kunnen vorderen dat hun dienstjaren net zo zwaar worden gewogen als de dienstjaren van die oudere werknemers.
[1] Ktr. Heerlen 23 augustus 2006, nr. 06-1965, 219298, JAR 2006/230 m.nt. M.S.A. Vegter. Zie over deze uitspraak J.M. van Slooten, ‘De inbedding van het gelijkebehandelingsrecht in de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2007/40. De Arnhemse kantonrechter oordeelde enige tijd later over een sociaal plan in soortgelijke zin: Ktr. Arnhem 15 januari 2007, JAR 2007/57.
[2] HvJ EG 15 januari 1998, nr. C-15/96, JAR 1998/74 (Schöning-Kougebetopolou), HvJ EG 30 november 2000, nr. C-195/98, JAR 2001/97 (Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst), HvJ EG 30 september 2003, nr. C-224/01, JAR 2004/52 (Köbler).
[3] HvJ EG 9 december 2004, nr. C-19/02, JAR 2005/16 (Hlozek).
[4] Wet van 17 december 2003 houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd, beroep en beroepsonderwijs (Stbl. 2004, 30), in werking getreden op 1 mei 2004.
[5] Conclusie A-G Spier in HR 12 februari 2010,nr. 09/03517, LJN BK4472, JAR 2010/72; NJ 2010/494 m.nt. G.J. Heerma van Voss (Rutten/Breed), r.o. 5.18.
[6] Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303, p. 16-22).
[7] HR 12 februari 2010,nr. 09/03517, LJN BK4472, JAR 2010/72; NJ 2010/494 m.nt. G.J. Heerma van Voss (Rutten/Breed), r.o. 3.9. Zie hierover ook G.J.J. Heerma van Voss in zijn noot onder HR 21 mei 2010, nr. 09/01107, LJN BL6075, NJ 2010/495 (Hoedjes/Volker Wessels Telecom Installaties).
[8] CGB, WGBL, geen symbool-wetgeving. Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (2004-2008), CGB-Advies 2009/5, p. 44-58.
[9] HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern). Zie over het bijzondere karakter van leeftijd als onderscheidend criterium CGB, WGBL, geen symbool-wetgeving. Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (2004-2008), CGB-Advies 2009/5, p. 32-34.
[10] CGB, WGBL, geen symbool-wetgeving. Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (2004-2008), CGB-Advies 2009/5, p. 44, noot 43 over HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern). Uit (met name p. 44-56 van) de evaluatie blijkt dat de CGB bij direct en indirect leeftijdsonderscheid de zelfde objectieve rechtvaardigingstoets hanteert.
[11] Conclusie A-G Mazák in HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern), r.o. 43 en r.o. 82. In soortgelijke zin: Conclusie A-G Trstenjak in HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-45/09 (Rosenbladt), r.o. 56.
[12] HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern), r.o. 62-65.
[13] HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144-04, JAR 2005/289; NJ 2006/277 (Mangold), HvJ EG 16 oktober 2007, nr. C-411/05, JAR 2007/228; NJ 2008/38 (Palacios de la Villa), HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern), HvJ 18 juni 2009, nr. C-88/08, JAR 2009/185 (Hütter), HvJ EU 12 januari 2010, nr. C-229/08, JAR 2010/51 (Wolf), HvJ EU 12 januari 2010, nr. C-341/08, JAR 2010/52 (Petersen), HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci), HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-499/08, JAR 2010/296 (Andersen), HvJ EU 12 oktober 2010, nr. C-45/09 (Rosenbladt). In de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters zelf wordt overigens uitdrukkelijk overwogen dat de Aanbevelingen geen ‘richtlijnen’ vormen en niet kunnen worden gezien als recht in de zin van art. 99 Wet RO.
[14] T. van de Berge e.a., Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut UvA 2008, p. 15-25.
[15] Kamerstukken II 2008/09, 30 347, nr. 2, p. 5.
[16] Art. 24 onder a en b concept-wetsvoorstel Integratiewet Awgb biedt dezelfde uitzonderingen als art. 7 lid 1 onder respectievelijk a en c Wgbl.
[17]Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 11-18. Zie over dit halfopen systeem van uitzonderingsgronden M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2004, alsmede M. van der Burg & J. van der Hoeven, Rechtspraak Arbeid en leeftijd (WGBL), Deventer: Kluwer 2008.
[18] HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144-04, JAR 2005/289; NJ 2006/277 (Mangold).
[19] HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, JAR 2010/53 (Kücükdeveci). Wellicht moet in lijn met het arrest Kücükdeveci ook nog worden geconcludeerd dat het in de kantonrechtersformule gekozen middel van gewogen dienstjaren niet passend en noodzakelijk is, zoals Peters suggereert. Zie S.S.M. Peters, ‘Leeftijdsdiscriminatie in nationale ontslagregeling – welke rol is weggelegd voor de rechter?’, TRA 2010/42.
[20] Het is de CGB derhalve ook niet toegestaan, zoals de CGB in oordeel 2006-20 van 7 februari 2006 (NJCM-Bulletin 2006, nr. 6, p. 823 -832 m.nt. T. Loenen) heeft gedaan, om het gesloten systeem van de Algemene wet gelijke behandeling te doorbreken en direct onderscheid te rechtvaardigen zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, wanneer onverkorte toepassing van de wet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
[21] G.J.J. Heerma van Voss & J. M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2010/1792.
[22] P. C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, TAP 2010/4, p. 147-151. Zie over de directe werking van Europees recht ook H.C.F.J.A. de Waele, ‘Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2010/48.
[23] Ktr. Heerlen 23 augustus 2006, nr. 06-1965, 219298, JAR 2006/230 m.nt. M.S.A. Vegter.
[24] Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2009, nr. HD 103.005.346, JAR 2009/125.
[25] Bijvoorbeeld CGB 12 oktober 2006, JAR 2006/268, CGB 6 april 2009, JAR 2009/167 en CGB 10 augustus 2009, JAR 2009/236. Zie ook CGB, WGBL, geen symbool-wetgeving. Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (2004-2008), CGB-Advies 2009/5, p. 77-78 en CGB, Leeftijdsonderscheid in sociale plannen, CGB-Advies 2007/5. Ook Heemskerk beziet slechts aan de hand van de Wgbl of het leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule is gerechtvaardigd. Zie M. Heemskerk, ‘Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?’, ArbeidsRecht 2006/23. Wel plaatst Heemskerk samen met Dankbaar vraagtekens bij de opvatting van de CGB dat zelfs begrotingswetten kunnen voldoen als wettelijke basis voor het werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid in de zin van art. 7 lid 1 onder a Wgbl. Zie M. Dankbaar & M. Heemskerk, ‘Leeftijd’, in: J. Gerards e.a., Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007. Zie daarover ook M. van der Burg & J. van der Hoeven, Rechtspraak Arbeid en leeftijd (WGBL), Deventer: Kluwer 2008, p. 122-124. Veltman plaatst ondertussen weer vraagtekens bij de exceptie in art. 7 lid 1 onder c Wgbl, omdat deze ziet op het faciliteren van ondernemingsbehoeften en niet op doelstellingen van sociaal beleid, zoals in verband met de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Zie A. Veltman, ‘Zijn pensioenontslag en leeftijdsgebonden bedrijfsregelingen ‘Euro-proof’’, TRA 2009/86. In haar advies van 13 juni 2001 geeft de CGB overigens zelf al in overweging om, analoog aan de constructie bij de Wet gelijke behandeling m/v en de Algemene wet gelijke behandeling bij algemene maatregel van bestuur vast te leggen welke wetten en regelingen (vooralsnog) objectief gerechtvaardigd worden geacht. Zie CGB, Commentaar van de Commissie gelijke behandeling inzake het voorstel voor een Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, CGB-advies 2001/4.
[26] HR 12 februari 2010, nr. 09/03517, LJN BK4472, JAR 2010/72; NJ 2010/494 m.nt. G.J. Heerma van Voss (Rutten/Breed).
[27] Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 maart 2009, nr. C-388/07, JAR 2009/93; NJ 2009/299 (Age Concern), r.o. 47.
[28] Ik heb dit reeds betoogd in mijn reactie in het kader van de internetconsultatie (zie noot 1). De Wolff is meer terughoudend en stelt enigszins voorzichtig de vraag of de kantonrechtersformule valt te relateren aan een nationale wet die een legitimatie biedt voor het leeftijdsonderscheid dat die formule maakt (D.J.B. de Wolff, ‘Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen – complexe antwoorden’, ArbeidsRecht 2010/50).
[29] M. Heemskerk, ’Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?’, ArbeidsRecht 2006/23.
[30] Zie voor andere mogelijke oplossingsrichtingen R. Knegt & F.H. Tros, ‘A-factor en arbeidsmarkt: pretenties en consequenties van de nieuwe kantonrechtersformule’, TRA 2009/95.
