Beschikking van de kantonrechter inzake DE ONDERNEMINGSRAAD van de DIENST WERK EN INKOMEN van de GEMEENTE AMSTERDAM tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM, Dienst Werk en Inkomen gevestigd te Amsterdam
Beschikking van de kantonrechter inzake DE ONDERNEMINGSRAAD van de DIENST WERK EN INKOMEN van de GEMEENTE AMSTERDAM tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM, Dienst Werk en Inkomen gevestigd te Amsterdam
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer: 1403857 EA VERZ 12-2304
Beschikking van: 12 augustus 2013
F.no.: 683
Beschikking van de kantonrechter
Inzake
DE ONDERNEMINGSRAAD van de DIENST WERK EN INKOMEN van de GEMEENTE AMSTERDAM
gevestigd te Amsterdam
verzoeker
nader te noemen de OR
gemachtigde: mr. L.J.M. van Westerlaak
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM, Dienst Werk en Inkomen gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen DWI
gemachtigde: mr. A.A.H. Bruinhof
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De OR heeft op 24 december 2012 een verzoek ex artikel 36 WOR ingediend. DWI heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 24 april 2013. De OR is verschenen bij J.J. Buitenweg (voorzitter van de OR) en A.M. Krol (secretaris van de OR), bijgestaan door de
gemachtigde. DWI is bij mr. C. Wijmans verschenen vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Na debat tussen partijen ter zitting is de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden, in afwachting van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam. Het gerechtshof heeft op 14 mei 2013 arrest gewezen in het door DWI aanhangig gemaakte spoedappel. De OR heeft het arrest voorzien van een toelichting op 22 mei 2013 in de onderhavige procedure ingebracht. DWI heeft daar vervolgens op gereageerd op 5 juni 2013. Daarna is een datum voor beschikking bepaald op heden.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
a. DWI heeft op 20 juni 2012 via het intranet van DWI een mededeling gepubliceerd onder de titel ‘Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door!’ (hierna te noemen: het besluit). Voor zover relevant staat hierin het volgende:
‘In de dienstverleningsnormen van de Gemeente Amsterdam staat dat alle e-mails van klanten binnen 24 uur beantwoord worden. Maar hoe gaat dat dan als je op vakantie bent of onverwacht afwezig en je je e-mail niet kunt lezen? (…) Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager voor toegang tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie jij wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan een dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan een dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. Vanzelfsprekend gebeurt dit alleen wanneer de medewerker de buddy en de teammanager niet zelf gemachtigd heeft. De toegang wordt voor een beperkte periode beschikbaar gesteld: de machtiging hiervan wordt na deze periode ingetrokken. En de medewerker regelt de machtiging dan weer zelf Zodat deze procedure bij een volgende keer niet nodig is. De toegang tot de mailbox van collega wordt natuurlijk alleen gebruikt om benodigde zaken uit de mailbox te halen om klanten en collega te kunnen helpen. En hierbij geldt vanzelfsprekend ook de regels rond geheimhouding en vertrouwelijkheid.
b. DWI heeft voor 20 juni 2012 twee maal met de OR over de invoering van deze procedure gesproken. De OR heeft te kennen gegeven moeite te hebben met het voorgenomen besluit, gevraagd welke alternatieven overwogen zijn, gevraagd waarom het niet mogelijk is dat met e-mailadressen per team gewerkt kan worden en zich op het standpunt gesteld dat het voorgenomen besluit instemming plichtig is op grond van artikel 27 WOR.
c. DWI heeft daarop een reactie gegeven en laten weten dat zij haar standpunt handhaaft dat het voorgenomen besluit niet instemmingsplichtig is.
d. De OR heeft bij brief van 13 juli 2012 gereageerd op het besluit. U heeft helaas geen instemming gevraagd aan de ondernemingsraad, hoewel dit verplicht is op grond van artikel 27 lid 1 onder K en L Wet op de ondernemingsraden (WOR). De ondernemingsraad vindt dat u met het nemen van uw besluit voorbij gaat aan de strekking van de artikelen 27, lid 1 onder K en L WOR Die artikelen gaan over bescherming privacy en het bieden van een controlemogelijkheid. Daarom roept de ondernemingsraad hierbij ingevolge artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid in. We verzoeken u dit besluit alsnog ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen en geen uitvoering te geven aan het nietige besluit.’ (…)
e. DWI heeft bij brief van 17 juli 2012 de OR te kennen gegeven het verzoek van de OR niet in te willigen en gesteld dat er geen sprake is van een besluit waarvoor instemming op grond van artikel 27 WOR van de OR vereist is.
f. De OR heeft bij brief van 18 juli 2012 herhaald waarom hem instemmingsrecht toekomt aangaande het besluit.
g. DWI heeft bij brief van 20 juli 2012 aangegeven het besluit niet in te trekken of op te schorten en persisteert in haar stelling dat de OR geen instemmingsrecht toekomt.
h. Op 17 augustus 2012 heeft de kantonrechter in kort geding uitspraak gedaan in een door de OR aangespannen procedure. De OR heeft in die procedure gevorderd dat DWI wordt verboden uitvoering te geven aan het besluit op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vorderingen van de OR toegewezen en daarbij de dwangsom gemaximeerd.
i. De OR heeft op 27 juli 2012 een verzoek gedaan tot bemiddeling en advies bij de Bedrijfscommissie voor de overheid/kamer lagere publiekrechtelijke lichamen. DWI heeft op 31 augustus 2012 een schriftelijke reactie gegeven.
j. De Bedrijfscommissie heeft op 8 maart 2013 een advies uitgebracht. Hierin staat voor zover relevant het volgende: ‘De Kamer LPL is van mening dat de OR, overeenkomstig de artikelen 27, lid 1, sub k en l van de WOR, instemmingsrecht toekomt ten aanzien van het besluit van 20 juni 2012 dat ziet op de werkinstructie over de toegang tot de mailbox van afwezige medewerkers. Zowel wat betreft de toets van het voorgenomen besluit aan artikel 27 van de WOR op zichzelf als ook gegeven het feilt dat de OR eerder wel om instemming is gevraagd. De Kamer LPL adviseert de Bestuurder alsnog de OR om instemming te vragen.’ (…)
k. DWI is bij dagvaarding van 10 september 2012 in hoger beroep gekomen tegen het kort geding vonnis van de kantonrechter d.d. 17 augustus 2012. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 14 mei 2013 arrest gewezen en het vonnis in kort geding bekrachtigd.
l. DWI heeft op 1 februari 2008 een `Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen’ vastgesteld (hierna: de gedragscode). Artikel 3.1 hiervan bepaalt voor zover relevant: ‘Medewerkers van DWI mogen Elektronische Communicatiemiddelen incidenteel en kortstondig voor privédoeleinden gebruiken, mits dit niet storend is voor de dagelijkse werkzaamheden en mits hierbij voldaan wordt aan de verdere richtlijnen van deze gedragscode en regels omgaan met (bedrijfs-) middelen DWI. (…) Het gebruik van internet en e-mail voor privé doeleinden is altijd beperkt en in eigen tijd, b.v. in de pauze. Een enkele keer kan het ook in werktijd voorkomen vanwege een zeer dringende reden. Dat is dan kort en incidenteel. ‘
m. Artikel 4.1 van de gedragscode bepaalt: ‘Het gebruik van Elektronische Communicatiemiddelen wordt vastgelegd. Deze registratie geschiedt om het beheer, de continuïteit, de veiligheid, de integriteit en de beschikbaarheid van de infrastructuur en de diensten te waarborgen. Verstoring van bedrijfsprocessen en andere (financiële) schade tegen te gaan en om toezicht te houden op de naleving van de gedrags- en gebruiksregels binnen de organisatie.’
n. Artikel 4.3 van de gedragscode bepaalt: ‘Het is de werkgever in beginsel toegestaan de vastgelegde gegevens ten aanzien van het gebruik van Elektronische Communicatiemiddelen te analyseren ten behoeve van het onderzoeken van ongeoorloofd gedrag indien sprake is van een redelijke verdenking of vermoeden van een ongeoorloofde handeling door een of meerdere medewerkers.’
Verzoek
2. De OR verzoekt voor recht te verklaren:
a. dat de bestuurder van DWI, voorafgaand aan het besluit van 20 juni 2012 op grond van artikel 27 lid 1 onder k en l WOR instemming aan de OR had moeten vragen;
b. dat de OR op goede gronden de nietigheid van het besluit van 20 juni 2012 heeft ingeroepen.
Daarnaast verzoekt de OR te bepalen dat de bestuurder van DWI wordt verboden uitvoering te geven aan het besluit van 20 juni 2012.
3. De OR legt aan het verzoek de uitgangspunten genoemd onder 1. ten grondslag en stelt zich op het standpunt dat hem met betrekking tot het besluit instemmingsrecht ingevolge artikel 27 lid 1 onder k en I WOR toekomt. De OR onderschrijft het streven naar een betere bereikbaarheid van de medewerkers van DWI, maar stelt dat er meerdere oplossingen denkbaar zijn, die minder bezwarend zijn voor het probleem van DWI en geen inbreuk maken op de privacy van de medewerkers. De OR is naar aanleiding van het besluit met de bestuurder in overleg getreden, maar dit heeft niet geresulteerd in een oplossing. De OR heeft derhalve een kort geding procedure aangespannen en de vorderingen van de OR zijn toegewezen. De OR verwijst naar het vonnis in kort geding. Tevens heeft de OR zich gewend tot de bedrijfscommissie en ook de bedrijfscommissie heeft de OR in het gelijk gesteld. Tenslotte heeft het gerechtshof te Amsterdam het kort geding vonnis bekrachtigd en daarmee geoordeeld dat de OR instemmingsrecht toekomt ten aanzien van het besluit van DWI.
4. De OR onderbouwt zijn verzoek met een beroep op de artikelen 10 en 13 van de Grondwet, respectievelijk het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim. Voorts verwijst de OR naar de bepalingen in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). De WBP verplicht ter waarborging van deze bepalingen in de grondwet, tot concrete maatregelen en procedures in geval van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Het e-mailbestand bij DWI is aan te merken als een verzameling van persoonsgegevens in de zin van de WBP. Het door een ander dan de ontvanger kijken in de ontvangen e-mail is aan te merken als een ‘verwerking’ in de zin van artikel 1 onder b WBP. Het besluit van DWI gaat niet om vrijwilligheid, nu de bestuurder zich beroept op zijn instructierecht die een medewerker verplicht een collega toegang te verschaffen tot de binnengekomen e-mail. Dit raakt de privacy van de betrokken medewerker, ongeacht het doel waarvoor de instructie is verstrekt. Bovendien kan bij afwezigheid van de machtiging de teamleider via het bedrijfsbureau toegang tot de e-mailbox krijgen, Hiermee wordt tevens inbreuk gemaakt op het briefgeheim. De afdeling IT zal een aparte technische voorziening hiervoor moeten treffen om rechtstreekse toegang tot de e-mailbox mogelijk te maken. De te treffen voorziening is er op gericht om in het e-mail bestand van een medewerker te kijken in is geschikt voor waarneming of controle op gedrag en prestaties en behoort dus met de nodige waarborgen te worden omkleed. In het onderhavige besluit wordt geen enkele aandacht besteed aan het formuleren van een nauwkeurige doelomschrijving van de voorgestelde verwerking en het op basis daarvan scheppen van waarborgen waarmee deze inbreuk op de privacy gepaard zal moeten gaan. Met betrekking tot die waarborgen, heeft de OR instemmingsrecht.
5. De OR verwijst tevens naar de gedragscode. Indien de verwerking van de registratie van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen ook een ander doel moet dienen dan omschreven in artikel 4.1 van de gedragscode (zie onder 1m.), zoals het verbeteren van de bereikbaarheid, behoort deze doelomschrijving ook in de gedragscode te worden vermeld. Thans regelt de gedragscode niet de toegang tot e-mail door derden zonder toestemming van de medewerker. Bij het ontbreken van die toestemming, is toegang door derden dus niet toegestaan. Overigens wordt in het Protocol integriteitonderzoeken van de gemeente Amsterdam, het onderzoeken van de inhoud van e-mailberichten als uiterste stap gezien bij het vermoeden van integriteitschending en is dit niet voor enig ander doel bedoeld.
Verweer
6. DWI betwist dat sprake is van een besluit waarvoor instemming van de OR vereist is. DWI ziet geen aanknopingspunten dat sprake is van een regeling omtrent de verwerking van of de bescherming van persoonsgegevens (onder k) of dat een regeling wordt ingevoerd inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers (onder l). De werkinstructie bevat louter werkafspraken, en geeft daarmee aan hoe medewerkers dienen te handelen. De OR gaat voorbij aan het doel van de maatregel, te weten het waarborgen van de bereikbaarheid van de dienst van DWI voor klanten. Dit is noodzakelijk om de kwaliteit van de dienstverlening te garanderen. Er bestaat vooralsnog geen alternatief waarmee die kwaliteit kan worden gegarandeerd en waarmee de bezwaren van de OR zouden kunnen worden weggenomen. De werkinstructie kan de toets aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel doorstaan en van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy is geen sprake.
7. DWI verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002. Hierin is in rechtsoverweging 3.4 overwogen dat met de term voorzieningen blijkens de wetsgeschiedenis wordt gedoeld op personeelsvolg- en informatiesystemen. In de onderhavige situatie is van een dergelijke voorziening geen sprake. Uit dit arrest volgt dat een regeling weliswaar gevolgen kan hebben voor een in artikel 27 lid 1 WOR genoemd onderwerp, maar dat dat niet betekent dat de regeling daarmee onder de reikwijdte van dat artikel valt. Daartoe is, ten aanzien van sub 1 vereist, dat de werkinstructie ook het doel heeft om een personeelvolg- of controlesysteem te regelen.
8. Ook van een regeling in de zin van artikel 27 lid 1 onder k WOR is geen sprake. De werkinstructie ziet op het screenen van de inbox op nieuwe binnengekomen zakelijke email. Dit zijn dan ook geen persoonsgegevens. De werkinstructie is niet op eventueel binnengekomen privé e-mails gericht. Deze worden ook niet geopend. Van het aanleggen en gebruiken van persoonsregistraties is in het onderhavige geval geen sprake. Ook uit het eerder genoemde arrest volgt dat het moet gaan om regelingen die bedoeld zijn om de daar genoemde onderwerpen te regelen. De werkinstructie bevat geen regeling in de zin van sub k, maar beoogt werkafspraken vast te leggen teneinde de dienstverlening te optimaliseren.
9. Het arrest van het gerechtshof wijkt af van de gevestigde jurisprudentie ten aanzien van de begrippen ‘voorziening’ en ‘regeling’ in de WOR. Wetsgeschiedenis en bestaande jurisprudentie laten zien dat het begrip voorziening ziet op controlesystemen zoals prikklokken, camera’s, meeluisterknoppen e.d. Van een dergelijk systeem is hier geen sprake. Daarnaast is geen sprake van een regeling inzake een dergelijk systeem. Volgens wetsgeschiedenis en vaste jurisprudentie is het niet voldoende als in een regeling een voorziening voorkomt, de regeling moet ook daadwerkelijk de voorziening tot onderwerp hebben.
Beoordeling
10. Voor ligt de vraag of DWI het al genomen besluit, zoals geformuleerd onder 1b, ter instemming aan de OR had moeten voorleggen. De OR stelt gemotiveerd dat hem een instemmingsrecht toekomt op grond van artikel 27 lid 1 onder k en l WOR. DWI betwist dit gemotiveerd.
11. Onder de werking van artikel 27 lid 1 WOR vallen alleen besluiten van algemene strekking. Maatregelen ten aanzien van individuele werknemers vallen buiten de reikwijdte van dit artikel. Vast staat dat het besluit van DWI betrekking heeft op alle in de onderneming zijnde werkzame personen die belast zijn met het beantwoorden van inkomende e-mails van klanten van DWI, zodat het besluit betrekking heeft op in ieder geval een groep van de in onderneming werkzame personen.
12. Artikel 27 lid 1 WOR bepaalt: ‘De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
• k. een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen;
• l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.
13. Vast staat dat DWI met het besluit een nieuwe regeling vaststelt. De vraag is of het een regeling betreft, zoals geformuleerd onder k en/of I van artikel 27 lid 1 WOR. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Sub k. en WBP
14. Het besluit van DWI betreft een nieuwe regeling aangaande binnenkomende e-mail van klanten van DWI, met als doel de dienstverlening van DWI te verbeteren. Het instemmingsrecht heeft betrekking op het aanleggen van persoonsregistraties en regelingen over het verzamelen, bewaren, gebruiken en beveiligen van persoonsgegevens die de ondernemer opstelt. Het gaat hier om de bescherming van de privacy van de werknemers. Voor de interpretatie van de begrippen ‘persoonsgegevens’ en ‘verwerking’ van deze persoonsgegevens moet de WBP in acht worden genomen, waar een definitie van deze begrippen is opgenomen. Artikel 1 a WBP omschrijft een persoonsgegeven als: ‘elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.’ Artikel 1 b WBP definieert de verwerking van persoonsgegevens als: ‘elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens.’
15. Gegevens met betrekking tot e-mails van werknemers zijn in het algemeen te kwalificeren als persoonsgegevens. Dit geldt in casu te meer, nu een werknemer inlogt met een gebruikersnaam en wachtwoord en de e-mails binnenkomen op, en worden beantwoord vanuit een persoonlijk (werk) e-mailadres en dus zijn te herleiden tot een werknemer. Wat betreft de verwerking van persoonsgegevens, volgt uit artikel 4.1 van de gedragscode (zie 1m.) dat e-mails door DWI voortdurend worden vastgelegd en geregistreerd voor de doeleinden zoals omschreven in dit artikel. Uit deze doelstellingen volgt, dat deze vastlegging en registratie niet enkel en alleen bedoeld is voor de duur van de verbinding, maar dat e-mails worden bewaard en dat ook de mogelijkheid bestaat om achteraf de e-mails te raadplegen. De e-mails in de e-mailbox van een medewerker van DWI kunnen daarom worden aangemerkt als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de WBP.
16. Op grond van het besluit moet een medewerker een collega machtigen om bij afwezigheid, de inkomende zakelijke e-mail te beantwoorden en dat bij afwezigheid van deze machtiging, de teammanager de toegang kan verkrijgen tot de e-mailbox. In beginsel wordt de e-mailbox gebruikt voor de beantwoording van zakelijke e-mail en ligt hierin geen privacy schending op de loer. Nu uit de van toepassing zijnde gedragscode volgt dat de e-mailbox van de medewerkers van DWI incidenteel en kortstondig ook voor privédoeleinden gebruikt mag worden, kan dit wel de privacy raken van de medewerkers. Zo kan het derhalve voorkomen dat werknemers privé e-mails versturen en ontvangen over diverse privé aangelegenheden. Naast privé e-mail, komt het thans steeds meer voor dat e-mails aangaande ziekte, salaris(stroken) en beoordelingsfunctioneringsverslagen worden gestuurd door de leidinggevende of andere personen die hiermee belast zijn. Met het besluit heeft een collega of een teammanager toegang tot de e-mailbox en zodoende bestaat de mogelijkheid dat ook privé e-mails of privé gerelateerde e-mails kunnen worden gelezen, of dat de enkele vermelding van het onderwerp van de e-mail wordt gezien. Hierdoor zou de privacy kunnen worden geschaad. De enkele zinsnede in het besluit dat de toegang tot de e-mailbox alleen wordt gebruikt om zakelijke e-mail te beantwoorden, biedt naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende waarborgen om de privacy te garanderen, zodat ‘de bescherming van de persoonsgegevens’ in het geding zou kunnen zijn.
Sub 1
17. Sub 1 ziet op regelingen die de ondernemer treft over voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming, gedrag of prestaties van de in de onderneming personen. Zoals gesteld moet hierbij gedacht worden aan plaatsing van camera’s, tijdsregistraties e.d. Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief hulpmiddel is geen `voorziening’. Zoals de kantonrechter in kort geding al overwoog in rechtsoverweging 11, volgt uit het boek van Vink en Van het Kaar ‘Inzicht in de ondernemingsraad’ (uitgave 2012) dat ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden, onder het instemmingsrecht vallen. Vink en Van het Kaar zijn daarnaast van mening dat de werkgever het recht heeft om in de onderneming te controleren op het privé gebruik van e-mail. De werkgever dient daarbij wel zorgvuldig te werk te gaan en moet zich houden aan enkele voorwaarden. Zo moet er een duidelijke reden zijn om te controleren, bijvoorbeeld bij vermoeden van fraude. Daarnaast moeten de medewerkers van te voren op de hoogte zijn gesteld van het besluit om te controleren en moeten zij weten welke privé activiteiten zijn toegestaan. De manier waarop de controle plaatsvindt moet zo min mogelijk belastend zijn voor de privacy van de medewerkers. DWI heeft in de gedragscode gestalte gegeven aan het gebruik van onder andere e-mail.
18. Over het doel van het besluit, te weten het verbeteren van de dienstverlening van DWI, bestaat geen geschil. Het besluit is derhalve niet gericht op controle van de medewerkers. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de te treffen technische voorziening, te weten dat een teammanager na toegang te hebben aangevraagd bij het bedrijfsbureau S&M, inzage heeft in een e-mail en dus geschikt is voor waarneming van gedrag of prestaties van de in. de onderneming werkzame personen. De teammanager kan door de toegang te verkrijgen tot de e-mailbox zien of de werknemer op tijd inkomende e-mail afhandelt en hoe diegene de e-mails afhandelt. Dit is onder meer te zien bij de verzonden berichten. Uit het bovenstaande volgt dat aan de vereisten van sub I is voldaan. De verwijzing van DWI naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 december 2012 inzake Holland Casino, treft naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak geen doel. In die zaak word een beroep gedaan op sub d en 1 WOR. Zoals de kantonrechter in kort geding al had overwogen, is de wettekst van sub d `een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid dusdanig verschillend van sub I, waar expliciet staat vermeld ‘een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor’ (…). Zoals hiervoor overwogen, is thans sprake van regeling die geschikt is.
19. Op grond van het vorenstaande heeft de OR instemmingsrecht ten aanzien van het besluit op grond van zowel sub k als 1 WOR. DWI heeft niet om instemming gevraagd en de OR heeft deze instemming ook niet (ongevraagd) gegeven. Artikel 27 lid 6 WOR bepaalt dat de OR de kantonrechter kan verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een nietig besluit als bedoeld in lid 5 van dit artikel. Lid 5 bepaalt: ‘Een besluit als bedoeld in het eerste lid, genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad of de toestemming van de kantonrechter, is nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De ondernemingsraad kan slechts een beroep op de nietigheid doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit (…) heeft meegedeeld (…).
20. De OR heeft de nietigheid van het besluit binnen de termijn van artikel 27 lid 6 WOR van 1 maand, d.d. 13 juli 2012 ingeroepen, zodat aan de formele vereisten van artikel 27 lid 5 juncto lid 6 WOR is voldaan. De verzoeken van de OR worden dan ook toegewezen, zoals hierna vermeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. verklaart voor recht dat de bestuurder van DWI, voorafgaand aan het besluit van 20 juni 2012 op grond van artikel 27 lid 1 ander k en 1 WOR instemming aan de OR had moeten vragen;
II verklaart voor recht dat de OR op goede gronden de nietigheid van het besluit van 20 juni 2012 heeft ingeroepen;
III. verbiedt de bestuurder van DWI uitvoering te geven aan het besluit van 20 juni 2012.
Aldus gegeven door mr, R.A. Overbosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
