| samen sterk in arbeidsrecht

© 2018 Sprengers Advocaten
Maatwerk software door Way2Web

EEN PARADOX: De liberalisering van de postmarkt leidt tot regulering van de arbeidsverhoudingen

Op 1 april 2009 is de nieuwe Postwet in werking getreden. Hiermee is de Nederlandse postmarkt geliberaliseerd. Tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe Postwet vormt de sociale bescherming de postbezorgers een heikel punt. Bij de nieuwe postbedrijven werkt namelijk  het merendeel van de postbezorgers niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst van opdracht, waarbij de beloning plaatsvindt op basis van stukloon. Dit leidt er in sommige gevallen toe dat de postbezorgers een inkomen verdienen dat lager of gelijk is aan het wettelijk minimumloon. Dat er voor een belangrijk deel van de postbezorgers een risico bestaat van beloning onder het minimumniveau achtte de Nederlandse regering sociaal onaanvaardbaar. Dit heeft geresulteerd in een AMvB waarmee de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 e.v. BW dwingendrechterlijk wordt voorgeschreven voor de situatie van de postbezorgers. Het is de vraag of deze voor de liberalisering van de markt paradoxale maatregel wel noodzakelijk en passend is om het doel – de bescherming van de belangen van de werknemers ten aanzien van het minimumloon – te bereiken.

Liberalisering postmarkt

Op basis van de Europese Richtlijn 2008/6/EG moeten per 31 december 2010 alle lidstaten van de Europese Unie hun nationale postmarkt hebben geliberaliseerd. Dit heeft in Nederland geresulteerd in de op 1 april 2009 in werking getreden Postwet 2009 (Wet van 25 maart 2009, Stb. 30 maart 2009). Op basis van deze wet is de Nederlandse markt voor geadresseerde post geheel geliberaliseerd. De nieuwe Postwet kende een langdurige parlementaire behandeling. Reeds in april 2006 is het wetsvoorstel inzake de volledige liberalisering van de Postmarkt aan de Tweede Kamer aangeboden.[1] Uiteindelijk heeft het tot 1 april 2009 geduurd totdat de nieuwe Postwet (hierna: Postwet 2009) in werking is getreden. De langdurige parlementaire behandeling kwam met name doordat het kabinet een voorwaarde verbond aan de openstelling van de postmarkt; binnen de postsector moesten sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden worden gegarandeerd. De Tweede Kamer heeft het amendement Crone aangenomen dat beoogde te verzekeren dat postbezorgers na de volledige liberalisering
van de postmarkt werkzaam zouden zijn op basis van een arbeidscontract[2]. Dat amendement zou de door het kabinet gewenste garantie kunnen vormgeven. Ter toelichting stelt Kamerlid Crone dat hij het vanuit een sociaal oogpunt niet aanvaardbaar achtte dat, mede gelet op de grote omvang van de bedrijfstak, de waarborgen van het arbeidsrecht als gevolg van de introductie van overeenkomsten van opdracht op grote schaal zouden worden `weggecontracteerd’.

Overeenkomst van opdracht

Het merendeel van de postbezorgers bij de nieuwe postbedrijven is werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht. Dit betekent in dit geval dat men betaald krijgt op basis van het `stukloonprincipe’; een minimaal bedrag per poststuk. Inherent aan de overeenkomst van opdracht is de mindere mate van sociale bescherming voor de opdrachtnemer. Er is in tegenstelling tot bij de arbeidsovereenkomst immers geen zekerheid met betrekking tot de duur van de overeenkomst, de beloning en arbeidsvoorwaarden (minimumloon, vakantie). Evenmin geniet de opdrachtnemer bescherming voor risico’s zoals ziekte, ongevallen en arbeidsongeschiktheid. De opdrachtnemer is in deze relatie zelf verantwoordelijk voor genoemde risico’s. Anderzijds kan de grotere vrijheid die een overeenkomst van opdracht met zich meebrengt opdrachtnemers ook juist aanspreken. Er is namelijk bij de overeenkomst van opdracht in principe geen sprake van een gezagsverhouding, zoals bij de arbeidsovereenkomst. Het kabinet beschouwt de voor de postbezorgers gehanteerde overeenkomst van opdracht als een van de legitieme contractsvormen binnen de kaders van het overeenkomstenrecht[3].Sociaal maatschappelijk gezien vindt het kabinet het echter een ongewenste situatie dat dit soort werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht wordt verricht, met name vanwege de lagere beloning.

Onderzoek naar sociale bescherming postbezorgers

Naar aanleiding van het amendement van Crone stelt de staatssecretaris van Economische Zaken Heemskerk (hierna: Heemskerk) dat hij het van belang acht dat er goede arbeidsvoorwaarden bestaan voor de postbezorgers [4].Daarbij stelt Heemskerk voorop dat problemen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden binnen de algemene kaders van het arbeidsrecht moeten worden opgelost. Hij acht het primair de taak van sociale partners om binnen die kaders afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden. Heemskerk merkt op te zullen bezien of de sociale bescherming van postbezorgers die werken op basis van een overeenkomst van opdracht in de huidige wet en regelgeving afdoende is geregeld. Hij benadrukt dat het kabinet ook hecht aan het handhaven van de contractvrijheid in het arbeidsrecht, maar er tevens op wil toezien dat de minimale wettelijke bescherming die geldt voor werknemers in loondienst niet wordt ontdoken met de keuze voor deze alternatieve contractsvorm van de overeenkomst van opdracht.

Beloning onder minimumloon

Vanwege het feit dat de beloning van de postbezorgers in het recente verleden in sommige gevallen onder het minimumloon (inclusief vakantiegeld) is uitgekomen, laat Heemskerk de Arbeidsinspectie nog nader onderzoek verrichten. Het onderzoek toont aan dat de gehanteerde beloningssystemen van de postbedrijven er niet in alle gevallen toe leiden dat een postbezorger die aan de gestelde (productie)normen voldoet ook daadwerkelijk het minimumloon (inclusief vakantietoeslag) verdient[5].De door de bedrijven gestelde normen zijn niet altijd redelijkerwijs haalbaar, zo oordeelt de Arbeidsinspectie. Heemskerk stelt in zijn brief dat deze bevinding voor de postbedrijven aanleiding moet zijn de beloning aan te passen. Uitgangspunt blijft daarbij overleg tussen vakbonden en postbedrijven. Indien partijen er niet in slagen in een cao afspraken te maken waarmee tenminste wordt voldaan aan beloning op minimumloonniveau, acht het kabinet redenen aanwezig om wettelijke maatregelen voor te bereiden om te komen tot een goede beloning voor de postbezorgers[6].

Cao-akkoord

Een deel van de partijen in de postsector sluit in het najaar van 2008 een cao. Deze cao[7] heeft als uitgangspunt dat 80% van de postbezorgers binnen 3,5 jaar na de volledige opening van de postmarkt werkzaam zal zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, in plaats van een overeenkomst van opdracht. Er zal met behulp van een onafhankelijke economische deskundige een ingroeimodel worden ontwikkeld waarbij rekening gehouden wordt met de financiële draagkracht van de nieuwe postbedrijven.

AMvB

Ondanks de cao van 12 november 2008 hebben de vakbonden in een open brief van 17 december 2008 het kabinet gevraagd om de gemaakte afspraken in de cao te ondersteunen met wettelijke maatregelen (‘stok achter de deur’) voor het geval de werkgevers de gemaakte cao-afspraken niet nakomen. Heemskerk geeft gehoor aan dit verzoek van de vakbonden. Deze stok achter de deur is gerealiseerd in de vorm van een algemene maatregel van bestuur (AMvB). Bij AMvB van 6 oktober 2009 (het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post)- mogelijk op grond van art.8 nieuwe Postwet[8] – heeft Heemskerk de verplichting opgelegd aan alle postbedrijven om binnen 3,5 jaar te minsten 80% van de postverspreiders op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te laten zijn. In de toelichting op dit besluite staat opgenomen dat het laten verrichten van postwerkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht veelal tot sociaal onaanvaardbare gevolgen leidt en derhalve moet worden vermeden.
In dezelfde AMvB staat ook dat aan de hiervoor genoemde verplichting niet hoeft te worden voldaan indien sprake is van gebondenheid aan een eigen rechtsgeldige cao waarin afspraken zijn gemaakt over het percentage postverspreiders dat op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Daarbij is uitgangspunt de hiervoor genoemde afspraak dat na 3,5 jaar ten minste 80% van de postverspreiders werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Voorts moet op progressieve wijze worden bepaald aan de hand van welke jaarlijkse minimumpercentages voor het aandeel arbeidsovereenkomsten het einddoel van minimaal 80% zal worden bereikt. Heemskerk stelt dat dit besluit de sociale partners de ruimte geeft om eigen verantwoordelijkheid voor de arbeidsvoorwaarden op te pakken, en als `stok achter de deur’ werkt in het geval die verantwoordelijkheid niet zal worden opgepakt.[9]

Advies Raad van State[10]

De AMvB is bij kabinetsmissive van 4 juni 2009 bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt. De Raad van State merkt in haar advies over de AMvB op dat het gevolg van de AMvB is dat het feitelijk verboden is om postverspreiders werkzaam te laten zijn op basis van een overeenkomst van opdracht. Een dergelijke belemmering kan volgens de Raad van State ook dienstverrichters (postbodes) uit andere lidstaten van de Europese Unie treffen. Dit komt volgens de Raad van State neer op een beperking van het vrije verkeer van diensten, zoals omschreven in art. 49 van het EGverdrag. Ook is de AMvB volgens de Raad van State in strijd met de Dienstenrichtlijn, die de rechten van dienstverleners en afnemers van diensten, in casu de postbedrijven, beschermt. De Raad van State concludeert aan de hand van de verschillende richtlijnen en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie dat beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, zoals de bescherming van werknemers. Dit moet dan als voorwaarde hebben dat de beperkende maatregel passend en noodzakelijk is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te verzekeren. Voorts moet de beperking zijn neergelegd in wetgeving, of zijn opgenomen in een algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomst én niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken.
De Raad van State erkent dat er in het geval van de AMvB sprake is van een legitiem doel namelijk het belang van de bescherming van de belangen van werknemers maar is er niet van overtuigd dat de nu voorgestelde verplichting uitsluitend gebruik te maken van postverspreiders die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, proportioneel is. De Raad van State vraagt zich ook af of minder ingrijpende maatregelen effectief kunnen zijn om de belangen van werknemers te beschermen. De Raad wijst in dat verband op de geldende regelgeving met betrekking tot minimumlonen, die onder bepaalde voorwaarden ook van toepassing is op personen zonder arbeidsovereenkomst.,De Raad van State doelt hier op het Besluit van 2 september 1996 inzake aanwijzing aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking ex art. 2 Wet op het minimumloon en minimum vakantiebijslag (WMM) worden beschouwd.[11]

Naar het oordeel van de Raad van State kunnen de belangen van de ‘werknemers’ (in dit geval de postbezorgers) met een aanpassing van de regelgeving over te minimumloon even effectief worden beschermd. Dit alternatief levert een minder vergaande belemmering op dan de nu voorgestelde verplichting om uitsluitend gebruik te maken van postverspreiders die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De Raad van State merkt in zijn advies op dat ook indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht, er een recht op WMM kan bestaan.[12] De Raad van State beveelt aan het ontwerpbesluit in het licht van het bovenstaande nader te overwegen.

Uitbreiding WMM?

Heemskerk betwist dat met een aanpassing van de WMM de belangen van de postbezorgers ook effectief kunnen worden beschermd. In reactie op het advies van de Raad van State stelt hij in zijn Nader Rapport dat de WMM in principe alleen betrekking heeft op dienstverlening krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.[13] De wet heeft volgens Heemskerk een generiek karakter en de enige uitbreiding die bestaat (voor in beginsel alle flexwerkers) heeft eveneens een generiek karakter. De uitbreiding bij Besluit van 2 september 1996 heeft betrekking op personen wier arbeidsrelatie (maatschappelijk en feitelijk gezien) op een lijn gesteld kan worden met een dienstbetrekking. Doel van het bestaand besluit was en is de onzekerheid over de aanspraak op het wettelijke minimumloon weg te nemen wanneer niet ondubbelzinnig vaststaat of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Door het generieke karakter van het bestaande besluit is de aard van de werkzaamheden ook niet van belang. De werkzaamheden kunnen in principe ook overal plaatsvinden. Volgens de staatssecretaris wordt uitbreiding van dit besluit om een specifiek beroep (postverspreiders)(tijdelijk) hieronder te brengen geen begaanbare weg geacht. Uitbreiding zou slechts aan de orde kunnen zijn door iedere overeenkomst van opdracht onder de WMM te brengen. Een dergelijke uitbreiding van de reikwijdte van de WMM zou volgens Heemskerk een verdergaand effect hebben en Europeesrechtelijk gezien disproportioneel zijn. Het zou immers betekenen dat de WMM direct van toepassing wordt op alle zelfstandigen en alle overeenkomsten van opdracht in alle bedrijfstakken. Het zou dan volgens Heemskerk als het ware een wettelijk minimumtarief voor dienstverrichting worden. Juist dit aspect is volgens Heemskerk een van de onderliggende redenen geweest om de keuze te laten vallen op het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post. Daarmee wordt de uitbreiding van de reikwijdte van het wettelijk minimumloon immers beperkt tot de postverspreiders.

Kort geding: AMvB is onverbindend

De Werkgeversvereniging Postverspreiders Nederland (WPN), Deutsche Post en Sandd postbedrijven die zich richten op de bezorging van geadresseerd drukwerk in Nederland hebben zich via een kortgedingprocedure verzet tegen uitvoering van het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post. Zij stellen dat de AMvB onrechtmatig is omdat niet voldaan zou zijn aan de in de Postwet neergelegde vereisten voor invoering ervan.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AMvB niet aan de vereisten genoemd in de Postwet (zie noot 8) voldoet.[14] De redenering van de voorzieningrechter luidt dat nu werkgevers en werknemers zijn overeengekomen dat binnen drieënhalf jaar na de liberalisering tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht, de in de Postwet genoemde situatie zich niet voordoet en Heemskerk kon niet overgaan tot vaststelling van de AMvB. Een AMvB kan alsnog worden afgekondigd als zou blijken dat de beoogde doelstelling van het verrichten van arbeid tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden niet gehaald zal worden, maar die situatie doet zich nu (nog) niet voor. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AMvB onmiskenbaar onverbindend is.

Hoger beroep: geen spoedeisend belang

De Nederlandse Staat is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank.[15] Het hof constateert dat tussen WPN c.s. en werknemersorganisaties een cao is gesloten waarvan een naderhand afgesproken ingroeimodel deel uitmaakt dat aan de in de AMvB gestelde eisen voldoet. Het overeengekomen ingroeimodel hanteert als te bereiken percentages arbeidsovereenkomsten immers hogere dan de in de AMvB voorgeschreven percentages. Andere eisen bevat de AMvB niet. Dat leidt er volgens het hof toe dat, anders dan WPN c.s. in de inleidende dagvaarding hebben gesteld ter onderbouwing van de spoedeisendheid van hun vorderingen, de leden van WPN niet verplicht zijn grotere aantallen of sneller arbeidsovereenkomsten te sluiten dan waartoe zij zich in de cao hebben verbonden. De door WPN gesloten cao voldoet aan alle eisen die de AMvB stelt en het gebod in de AMvB om postvervoer uitsluitend door postverspreiders te doen verrichten, geldt voor haar leden dus niet. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat WPN c.s. bij de door hen gevraagde voorzieningen, mede in het licht van de voor de rechter geldende verplichting tot terughoudendheid bij de toetsing,ervan algemeen verbindende voorschriften, geen spoedeisend belang hebben. Volgt vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Een inhoudelijke beoordeling van het geschil vindt vooralsnog niet plaats.
Waar de voorzieningenrechter nog het primaat van de onderhandelingsbevoegdheid ten aanzien van arbeidsvoorwaarden bij de sociale partners neerlegt, en verbood toepassing te geven aan het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post, komt het hof niet eens toe aan de vraag of het besluit strijdig is met de Postwet, vanwege het geconstateerde gebrek aan spoedeisend belang.

Onbeantwoorde vragen

De Nederlandse Staat heeft feitelijk middels de AMvB de postbedrijven gedwongen om in plaats van overeenkomsten tot opdracht op termijn arbeidsovereenkomsten te gebruiken. Naar aanleiding van deze AMvB rijzen de volgende juridische vragen die nog niet door de rechters zijn beantwoord.

  • Is de AMvB in strijd met art. 7:610 BW? Er lijkt middels de AMvB sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst door wetsduiding. In het arbeidsrecht komt ‘Wetsduiding an sich’ wel voor (bijvoorbeeld de uitzendovereenkomst neergelegd in art. 7:690 BW). De vraag is echter of dat ook het geval is in de onderhavige zaak waarbij in de Postwet (een wet in formele zin) een mogelijkheid is neergelegd om bij AMvB voorschriften te stellen over de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden. Het is bovendien de vraag of deze gedelegeerde bevoegdheid art. 7:610 BW opzij kan zetten. Naar mijn oordeel leidt de op grond van de Postwet gedelegeerde bevoegdheid tot strijdigheid met het in art. 7:610 BW neergelegde uitgangspunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst indien de ene partij zich heeft verbonden om in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Of daarvan in een concrete situatie sprake is, is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zowel afhankelijk van de partijbedoeling, als van de wijze waarop partijen feitelijk aan hun bedoeling uitvoering hebben gegeven (zie o.a.: HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; HR 14 april 2006, «JAR» 2006/118; HR 15 september 2006, «JAR» 2006/244; HR 13 juli 2007, «JAR» 2007/231). Art. 7:610 BW biedt geen ruimte om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken bij AMvB. De AMvB lijkt daarmee inbreuk te maken op het fundamentele recht op individuele contractsvrijheid, terwijl een wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Overigens is het de vraag of de Postwet toestaat dat de arbeidsverhouding wordt geregeld bij AMvB. Kijkend naar de parlementaire behandeling van de Postwet lijkt het erop dat de wetgever met name heeft bedoeld via AMvB te kunnen regelen dat zaken als loon op een aanvaardbaar niveau komen te liggen, en niet heeft bedoeld de wijze waarop partijen met elkaar contracteren te kunnen regelen.
  • Indien 80% van de postbezorgers op den duur op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, blijft er nog een kleine groep (20%) over die de bezorgwerkzaamheden uitvoert op basis van een overeenkomst van opdracht. Kijkend naar de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zowel de partijbedoeling als de wijze waarop partijen feitelijk aan hun bedoeling uitvoering hebben gegeven relevant. Dat dezelfde werkzaamheden tevens onder noemer van een arbeidsovereenkomst worden uitgevoerd, kan ertoe leiden dat er ook voor de overige 20% sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.
  • Is de AMvB in strijd met de in art. 49 van het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van diensten en de daarop gebaseerde dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG, PB L 376 van 27.12.2006, p. 3638) die de rechten van dienstverleners en afnemers van diensten beschermt, alsmede de Postrichtlijn (Richtlijn 2008/6/EG, PB L 52 van 27.2.2008, p. 3) die de lidstaten verplicht tot volledige openstelling van de postmarkt met ingang van 31 december 2010? Vormt de voorwaarde die de Nederlandse overheid stelt aan ook buitenlandse postbedrijven dat de postbezorgers werkzaam moeten zijn op basis van een arbeidsovereenkomst een ongeoorloofde drempel voor toetreding door buitenlandse postvervoerbedrijven tot de Nederlandse postmarkt? De Nederlandse overheid stelt dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de bescherming van de werknemers. De vraag is echter of de beperkende maatregel voldoet aan zowel het proportionaliteitsvereiste als het noodzakelijkheidsvereiste. Is het niet mogelijlcet minder ingrijpende maatregelen hetzelfde effect te bereiken, namelijk de bescherming van de belangen van de werknemers ten aanzien van de beloning? De Raad van State doet in dat kader een voorzet, namelijk het aanpassen van de WMM. De negatieve reactie van Heemskerk op dit alternatief is discutabel. Is het niet mogelijk de vereisten van art. 3 van de WMM zodanig op te rekken om aan de situatie van de postbezorgers tegemoet te komen? Ten aanzien van een van de elementen van art. 3 WMM, het persoonlijkheidscriterium, heeft de regering opgemerkt dat daaraan wordt voldaan indien de post feitelijk persoonlijk wordt rondgebracht door de opdrachtnemer.[16]

Overigens, wat betreft oneerlijke concurrentie, in de toelichting op het besluit van de NMa inzake de Postmarkt van 15 december 2009
Oplossing reikt verder dan minimumniveau beloning

De Nederlandse Staat bewerkstelligt door de invoering van de AMvB dat het arbeidsovereenkomstenrecht uit art. 7:610 e.v. BW van toepassing wordt op de arbeidsverhouding van de postbezorgers. Het doel van de sociale bescherming van de postbezorgers ten aanzien van de minimale beloning wordt hiermee bereikt. Maar de AMvB reikt verder in zijn gevolgen. Immers, de postbedrijven worden ook verplicht tot doorbetaling van loon in geval van ziekte en vakantie. Tevens zijn de postbezorgers verplicht verzekerd op basis van de socialeverzekeringswetten en worden zij wettelijk beschermd tegen ontslag. Voor de postbezorgers ontstaat aan de ene kant een grotere mate van sociale bescherming, maar aan de andere kant wordt er tevens gemorreld aan de vrijheid van de postbezorgers om hun werk te verrichten. Zo zullen zij zich niet meer kunnen laten vervangen door een willekeurig iemand, zoals bij de overeenkomst van opdracht wel mogelijk is.

Fundamentele discussie over herijking arbeidsrecht

Het is een gemiste kans dat de invoering van de Postwet en de invoering van het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post niet heeft geleid tot een fundamentele discussie over de vraag of het huidige stelsel van arbeidsverhoudingen en het arbeidsovereenkomstenrecht uit art. 7:610 e.v. BW zich nog wel verhoudt tot de dynamische ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. De grote groep van postbezorgers werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht is illustratief voor de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. De alsmaar toenemende flexibilisering van de arbeid leidt tot een alsmaar groter wordende groep van werkenden die niet meer als werknemer, maar als zelfstandige wordt aangeduid.
Voor deze werkenden wordt steeds vaker gebruikgemaakt van de overeenkomst van opdracht als contractsvorm. Deze groep werkenden bevindt zich veelal tussen de wettelijke status van werknemer en het zijn van ondernemer. Weliswaar verrichten deze werkenden hun arbeid op basis van een overeenkomst van opdracht, maar economisch gezien zijn deze werkenden vaak vergelijkbaar met een reguliere werknemer (economisch afhankelijk van de opdrachtgever). Het traditionele onderscheid tussen werknemers en zelfstandige ondernemers lijkt te vervagen. Voor de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) vormt het voorgaande reden om aan de SER advies te vragen over de positie van zelfstandig ondernemers.[18]groep ondernemers die dat niet doet (maar wel andere faciliteiten kent) aan herziening toe is om de toekomstbestendigheid van het stelsel te waarborgen. De minister van SZW stelt in de adviesaanvraag: `Dit is een fundamentele vraag en vergt dan ook een gedegen analyse voordat tot ingrijpende beleidsaanpassingen wordt besloten.’ Centraal in deze adviesaanvraag staat de vraag of de bestaande scheiding tussen enerzijds werknemers die onder vele solidaire regelingen vallen en anderzijds een steeds diverser wordende

Conclusie

Naast de vraag of het Tijdelijke besluit arbeidsovereenkomst post dé noodzakelijke en passende maatregel is om het doel van de sociale bescherming van de postbezorger ten aanzien van de beloning te bereiken, raakt de problematiek van de sociale bescherming van de postbezorgers nog aan een veel fundamentelere discussie, namelijk: is het gelet op de toenemende flexibilisering van de arbeidsverhoudingen niet tijd om op zoek te gaan naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid, tijd om op zoek te gaan naar een andere architectuur van het arbeidsrecht?[19]

————————————————————————————————————————
[1] Kamerstukken II 2005-2006, 30 536, nr. 2.
[2] Kamerstukken II 2006-2007, 30 536, nr. 22.
[3] Kamerstukken II 2007-2008, 30 536, p.4
[4] Kamerstukken II 20062007, 30 536, nr. 48, p. 3 en 4.
[5] Kamerstukken II, vergaderjaar 20072008, 30 536, nr. 79.
[6] Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2008, 30 536, nr. 79. P 2.
[7] Downloaden op www.fnvbondgenoten.nl/branches_bedrijven/branches/dienstverlening/postbezorgers.
[8] Art.8 Postwet 2009 bepaalt dat bij AMvB voorschriften kunnen worden gesteld over de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden indien:
1. Tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht;
2. Er sprake is van een tijdelijk zich tot de postsector beperkend probleem;
3. Een probleem niet kan worden opgelost door algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen werkgever en werknemersorganisaties.
[9] Nota van Toelichting, Stcrt. 2009, nr. 15868, p. 3.
[10] Advies Raad van State, Stcrt. 2009, nr. 15868, p.8. W10.09.0173/111.
[11] Stb. (1996), 481.
[12] Dit is het geval indien er sprake is van een dienstverlener die:
1. Niet meer dan twee opdrachtgevers heeft,
2. De duur van de arbeidsrelatie ten minste drie maanden betreft,
3. Er minimaal vijf uur per week wordt gewerkt, en
4. De arbeid persoonlijk (niet in de uitoefening van beroep of bedrijf) wordt verricht. (Over het zogenoemde persoonlijkheidscriterium heeft de regering opgemerkt dat daaraan wordt voldaan indien de post feitelijk persoonlijk wordt rondgebracht door de opdrachtnemer, vgl brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 27 november 2007, Kamerstukken II 2007-2008, 30 536 nr. 55.) In die gevallen is op grond van art. 3 van de WMM sprake van gelijkstelling met een dienstbetrekking en is dus WMM verschuldigd.
[13] Stcrt. 23 oktober 2009, nr. 15868 (Nader Rapport) p. 10
[14] Rechtbank ‘sGravenhage (Voorzieningenrechter) 31 december 2009, «JAR» 2010/33.
[15] Hof’sGravenhage 13 april 2010, «JAR» 2010/122.
[16] Kamerstukken 112007/08, 30 536, nr. 55
[17] NMa 6207/235.bl 279.

[18] Brief SZW AV/AR/2009/21240 van 21 september 2009.
[19] Van der Heijden hanteerde deze term reeds in 1997 in een artikel in het NJB; zie P.F. van der Heijden,’Een nieuwe rechtsorde van de arbeid; NJB 1997, afl. 40, p. 1837.
. Voorts zou je het standpunt kunnen innemen dat de overeenkomst van opdracht voor de postbezorger maatschappelijk gelijkgesteld kan worden met een dienstbetrekking (vgl. art. 3 WMM). Immers, voorheen waren de postbezorgers vrijwel allemaal op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam en nu wordt door de (nieuwe) postbedrijven bewust gekozen voor de overeenkomst van opdracht.

[17] merkt de NMa op dat de invoering van de AMvB zou moeten leiden tot een gelijker speelveld in de postsector. De NMa wijst erop dat het gebruikmaken van postbezorgers die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht momenteel een belangrijk concurrentievoordeel is voor de nieuwkomers Sandd en Selektmail. Toch stelt de NMa ook dat een abrupte stijging van de loonkosten ertoe kan leiden dat de nieuwe postbedrijven de markt verlaten, waarmee naast werkgelegenheid tevens de voordelen van de toegenomen concurrentie zullen verdwijnen.

Datum
1 juli 2010

Rechtsgebied
Arbeidsrecht

Geplaatst in
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk juli 2010, 5, p. 201-206

Nieuwsbrief

Meer informatie