| samen sterk in arbeidsrecht

© 2018 Sprengers Advocaten
Maatwerk software door Way2Web

Uitzendonderneming ja of nee?

Wanneer is een bedrijf een uitzendonderneming? Onduidelijkheid troef! Vorig jaar berichtte Flexnieuws over een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam in een geschil tussen een detacheerder (Care4Care) en StiPP. De kantonrechter was van oordeel dat Care4Care niet onder de verplichting tot deelname aan de pensioenregeling van StiPP viel. Care4Care was geen uitzendonderneming in de zin van art. 7:690 BW.

Zie hierover het artikel van Johan Zwemmer “Einde olievlekwerking artikel 7:690 BW”. Tegen deze uitspraak is door StiPP beroep ingesteld. Door twee recente arresten van enerzijds het gerechtshof Leeuwarden en anderzijds het gerechtshof Den Haag, is de onduidelijkheid over de vraag wanneer een onderneming een uitzendonderneming is, nog verder toegenomen.

De tekst van art. 7:690 BW lijkt duidelijk: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Deze wettekst is in het verleden door rechters vaak letterlijk uitgelegd. Het laatste jaar zie je in de rechtspraak dat rechters niet alleen naar de tekst kijken, maar ook naar de bedoeling van de wetgever met dit artikel.

Een goed voorbeeld is de al genoemde uitspraak in de Care4Care zaak. De kantonrechter leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.

Niet alleen kijken rechters bij het bepalen of er sprake is van een uitzendovereenkomst naar de wetsgeschiedenis, maar ook naar hoe partijen de overeenkomst in de praktijk uitvoeren. Ook al is er helemaal niets afgesproken over een uitzendovereenkomst, dan kan de rechter toch een uitzendovereenkomst aannemen.

Zaak tussen Logidex BV en SNCU
In de zaak tussen Logidex BV en SNCU (Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten) kijkt het Hof Den Haag door de gekozen constructies heen en concludeert op basis van de feiten dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Wat waren deze feiten? Logidex bemiddelt bij het vinden van leerwerkplekken bij bedrijven in de logistiek sector voor leerlingen in het MBO. De scholen leveren een lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te zoeken. Logidex voert vervolgens intakegesprekken met de leerlingen en bemiddelt hen naar geschikte leerwerkplekken. Logidex ontvangt van de leerbedrijven vergoedingen. De leerling ontvangt ongeveer het minimumloon van Logidex. Het is onduidelijk welke afspraken Logidex met de leerlingen heeft gemaakt. Logidex heeft geweigerd aan SNCU gegevens aan te leveren, waaruit kan blijken of zij de uitzendcao goed naleeft. Logidex is nl. van mening is dat zij geen uitzendonderneming is. Nadat SNCU een forfaitaire boete heeft opgelegd, heeft Logidex SNCU gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming.

Het hof Den Haag concludeert op basis van de omstandigheden dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Het hof vindt onder meer relevant dat Logidex bemiddelt in leerwerkplekken, vergoedingen ontvangt van de leerbedrijven voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen verrichten en dat Logidex deze leerlingen betaalt voor hun werkzaamheden bij die leerbedrijven. Uit de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf volgt naar de mening van het hof dat Logidex leiding geeft en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf. Ook volgt hieruit dat Logidex het leerbedrijf toestaat instructies aan de leerling te geven. Logidex betaalt tijdens ziekte van de leerlingen de vergoeding door. Het leerbedrijf dient een maand opzegtermijn in acht te nemen.

Artikel 7:690 BW
Dit lijkt allemaal wel duidelijk. De omstandigheden in deze zaak passen goed in de definitie van art. 7:690 BW.
Toch is het maar de vraag of het zo duidelijk is. Een vergelijkbare rechtsvraag speelde in de zaak die een alfahulp had aangespannen tegen thuiszorgorganisatie Beeuwkes. En het Hof Leeuwarden neemt in die zaak geen uitzendovereenkomst aan, maar een gewone arbeidsovereenkomst.
In deze zaak had de alfahulp betoogd dat zij geen arbeidsovereenkomst had met haar cliënte, maar met Beeuwkes. Voor het hof is o.a. van belang dat Beeuwkes de door haar geworven alfahulpen bemiddelt naar de door de gemeente voor de zorg geïndiceerde cliënten en instructiebevoegdheid heeft (bijv. ten aanzien van de werkbriefjes, hoe te handelen bij ziekte). Dat de cliënt ook feitelijke instructies kan geven, legt volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal om aan te nemen dat er een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de cliënt zou zijn.
Naar mijn mening is hier net als in de Logidex zaak, sprake van een uitzendovereenkomst. Aan alle elementen van art. 7:690 BW is voldaan. Het hof legt echter niet uit waarom hier geen sprake is van een uitzendovereenkomst.

Ik vraag mij af als SNCU had geprocedeerd tegen Beeuwkes en gesteld had dat er een uitzendovereenkomst was, wat dan de uitkomst was geweest. Ik sluit niet uit dat het Hof dan een uitzendovereenkomst had aangenomen tussen Beeuwkes en de alfahulp.
Is het nu zo belangrijk of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst? Beiden zijn toch arbeidsovereenkomsten?
Het gaat inderdaad allebei om arbeidsovereenkomsten, maar met een uitzendovereenkomst heeft de arbeidskracht beduidend minder rechten dan bij een gewone arbeidsovereenkomst. Zo is de ketenbepaling minder snel van toepassing, is de ontslagbescherming minder als gevolg van Bijlage B bij het Ontslagbesluit, er kan een uitzendbeding worden afgesproken, waardoor bijv. bij ziekte de uitzendovereenkomst direct eindigt, etc. Voor sommige werkgevers (detacheerders) kan het grote bezwaar zijn dat zij als uitzendonderneming kunnen worden aangeduid en vallen onder het pensioenfonds StiPP.

Care4Care vs StiPP
Het standpunt van StiPP in de Care4Care zaak heeft tot gevolg dat ook als de detacheerder gewone arbeidsovereenkomsten heeft gesloten, deze ook nog uitzendovereenkomsten kunnen zijn. Dit heeft tot het gevolg dat het standpunt van een derde (dus StiPP) er toe kan leiden dat waar werkgever en werknemer dachten een “gewone” arbeidsovereenkomst te hebben afgesproken, er toch sprake is van een uitzendovereenkomst. Zoals aangegeven, kan dit grote consequenties hebben. Het is daarom ongewenst dat het op dit moment onduidelijk is wanneer er in een driehoeksrelatie zoals bij een detacheerder, werknemer en opdrachtgever sprake is van een uitzendovereenkomst.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om in een driehoeksrelatie waar geen arbeidsovereenkomst is afgesproken, de relatie tussen uitzender en uitzendkracht als uitzendovereenkomst te kwalificeren als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit ter bescherming van de uitzendkracht. Voor de invoering van art. 7:690 BW in 1999 was namelijk onduidelijk of de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst had en met wie. Het is naar mijn mening niet de bedoeling van de wetgever geweest om arbeidsrelaties die al voorzien zijn van een arbeidsovereenkomst nog eens te kwalificeren als uitzendovereenkomst. Er is al de bescherming van de arbeidsovereenkomst. De bescherming van art. 7:690 BW is dan helemaal niet nodig en kan zelfs nadelig uitpakken.

Voor detacheerders en andere bemiddelende organisaties is het van groot belang de rechtspraak over dit onderwerp goed te volgen, nu er onzekerheid is over de vraag of zij wel of geen uitzendondernemingen in de zin van art. 7:690 BW zijn.

Mr. Erica B. Wits

Datum
4 juni 2014

Rechtsgebied
Arbeidsrecht

Geplaatst in
http://www.flexnieuws.nl/2014/06/04/

Nieuwsbrief

Meer informatie