| samen sterk in arbeidsrecht

© 2018 Sprengers Advocaten
Maatwerk software door Way2Web

Vormen van fusies en overnames

Het aantal fusies neemt toe. De or heeft adviesrecht over voorgenomen besluiten van ingrijpende besluiten zoals een fusie. Welke soorten fusies moeten we onderscheiden en wat zijn de diverse gevolgen?

Na de economische crisis is het aantal fusies weer fors toegenomen. In 2017 waren er bijna 600 fusiemeldingen bij de SER, het hoogste aantal sinds 10 jaar. De ondernemingsraad heeft een adviesrecht over voorgenomen besluiten om te fuseren, om de onderneming te verkopen of een andere onderneming te kopen, voor het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming etc.

Om goed beslagen ten ijs te komen is het zaak om zicht te hebben op een aantal aspecten die daarbij kunnen spelen. In dit eerste uit een reeks van vijf artikelen gaan we in op de verschillende vormen die bij fusie en overname aan de orde kunnen zijn. Het is van belang om deze vormen te onderscheiden, omdat de vorm van invloed is op de aard van de personele gevolgen (wel of niet een nieuwe werkgever) en voor de wijze waarop de besluitvorming plaatsvindt.

1 – Aandelenverkoop
Veel ondernemingen hebben hun activiteiten in een besloten of naamloze vennootschap ondergebracht. Dit heeft als voordeel dat, door de verkoop van de aandelen, het economisch eigendom over de onderneming wordt overgedragen alsook het juridisch eigendom, de zeggenschap erover. De eenvoudigste vorm is dat een eigenaar die 100 procent van de aandelen heeft, onderhandelt met een koper en dat een koopovereenkomst wordt afgesloten waarmee de aandelen worden verkocht aan de nieuwe eigenaar.

Twee bijzondere vormen van aandelenoverdracht zijn:
het openbaar bod. Dit speelt bij ondernemingen die aan de beurs staan genoteerd. De beursregels bevatten allerlei bijzondere spelregels die gelden wanneer een bedrijf een bod wil uitbrengen op de aandelen van een beursgenoteerde onderneming. Voor het adviesrecht van de ondernemingsraad wordt ervanuit gegaan dat, wanneer het gaat om een zogenaamde ‘vriendelijke overname’, de ondernemingsraad een adviesrecht heeft. Een vriendelijke overname wil zeggen dat het bod wordt ondersteund door het bestuur van de vennootschap. Bij een vijandige overname, waarbij het bod niet wordt ondersteund door het bestuur van de beursgenoteerde onderneming, is er geen voorgenomen besluit waarover de ondernemer aan de ondernemingsraad om advies moet vragen.
veilingverkoopprocedure. Hierbij wordt geprobeerd om meerdere belangstellenden voor de onderneming te interesseren en te laten bieden op de onderneming. Dat kan in meerdere ronden plaatsvinden. Eerst wordt een ‘longlist’ opgesteld van belangstellenden die een niet-bindend bod kunnen uitbrengen. Daaruit kiest de ondernemer een aantal partijen die nog meer informatie mogen inzien en wordt gevraagd een bindend bod uit te brengen: de shortlist. Uit die biedingen wordt vervolgens één partij, heel soms meerdere partijen, toegelaten tot de eindonderhandelingen. Uiteindelijk blijft één koper over, waarmee een voorovereenkomst of overeenkomst onder voorwaarden wordt afgesloten. In de praktijk en in de rechtspraak is er veel aandacht voor de wijze waarop de adviesrol van de ondernemingsraad in deze procedure tot zijn recht moet komen. We komen daar later in deze serie nog op terug.

2 – Activa-transactie
Bij een activa-transactie worden niet de aandelen van de onderneming verkocht, maar bepaalde activiteiten. Hierbij zal de koopovereenkomst ook een veel uitgebreider document zijn omdat daarin precies moet worden omschreven wat er wordt verkocht en welke rechten en verplichtingen daaraan vastzitten. In de overeenkomst zal moeten worden beschreven welke activiteiten overgaan, welke activa (bijvoorbeeld de machines, het klantenbestand, de orders, de voorraad etc.) mee overgaan en ook welke personeelsleden mee over zullen gaan. Bij deze variant kan het zijn dat de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, ophoudt te bestaan en de activiteiten opgaan in de onderneming van de koper. De personeelsleden die overgaan, krijgen een nieuwe werkgever: de rechtspersoon die eerst hun werkgever was, gaat niet over. Alleen de activa worden overgenomen door een andere rechtspersoon, die ook de nieuwe werkgever zal worden. In de adviesaanvraag zal dus veel aandacht moeten worden besteed aan de personele gevolgen.

3 – Juridische fusie/splitsing
Wanneer twee partijen samen in een juridische eenheid verder willen gaan, kunnen zij besluiten dat zij juridisch fuseren tot één rechtspersoon. Dit kan doordat er een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht waarin de twee fuserende partijen opgaan. Het kan ook zijn dat er een ontvangende rechtspersoon is waarin de andere rechtspersoon opgaat. Gevolg van een juridische fusie is, dat alle rechten en verplichtingen overgaan (meegaan dus) die op de rechtspersonen rusten. Dit geldt dus ook voor de werknemers. Hun rechten gaan 1 op 1 over. Het kan wel zijn dat er een nieuwe rechtspersoon komt en dus een nieuwe werkgever. De tegenovergestelde variant is de juridische splitsing: daarbij wordt één juridische eenheid in twee of meer nieuwe juridische eenheden opgedeeld.

4 – Bestuurlijke fusie
Bij stichtingen of verenigingen is het niet mogelijk om de zeggenschap over te dragen door het verkopen van aandelen. Een stichting heeft immers geen aandeelhouders. Wat wel kan is dat er wordt gekozen voor een juridische fusie, zoals hierboven is omschreven. Wat ook kan, is een bestuurlijke fusie. Dit wil zeggen dat het bestuur van twee of meer stichtingen, vaak Raad van Bestuur of directie genoemd, uit dezelfde personen gaat bestaan. Daarbij kan ervoor worden gekozen om de Raad van Toezicht van deze stichtingen eveneens uit dezelfde personen te laten bestaan. Juridisch gezien zijn er dan nog steeds verschillende stichtingen die bijvoorbeeld ieder als aparte werkgever optreden voor het personeel, maar feitelijk zijn het dezelfde personen die twee of meer petten op hebben en er zoveel mogelijk naar streven om besluiten te nemen die voor alle stichtingen hetzelfde zijn. Vaak is een bestuurlijke fusie de voorloper van een juridische fusie. Geregeld komt daarbij al snel aan de orde of het wenselijk is dat de ondernemingsraden van de betrokken stichtingen gaan samenwerken. Of juist niet, indien de ondernemingsraad een ‘onafhankelijke’ eigen positie wil behouden om het belang van de onderneming goed te kunnen blijven behartigen.

5 – Aanbesteding/tender
In sommige (semi-)publieke sectoren vindt er om de zoveel jaar een aanbestedingsprocedure plaats. Belangstellenden kunnen zich dan inschrijven om bepaalde activiteiten te gaan uitvoeren, bijvoorbeeld busdiensten of zorgcontracten. Uit de rechtspraak blijkt dat een ondernemer die aan een aanbesteding deelneemt, een bindend bod uitbrengt om bepaalde activiteiten te gaan verrichten, en daaraan voorafgaand advies aan zijn ondernemingsraad moet vragen over het door hem uit te brengen bod. Omgekeerd zal ook een ondernemer die de aan te besteden activiteiten op dit moment uitvoert maar besluit om niet opnieuw een bod uit te gaan brengen, aan zijn ondernemingsraad om advies moeten vragen, omdat dat feitelijk betekent dat die activiteiten worden beëindigd. Doordat de concessie bij de aanbesteding dan overgaat naar een andere partij, kunnen er ook allerlei gevolgen voor het personeel gaan optreden die voor een ondernemingsraad van belang kunnen zijn. Een variant is dat een ondernemer bepaalde activiteiten wil uitbesteden, zoals de kantine-werkzaamheden of de ICT-activiteiten, en een tender uitschrijft. Geïnteresseerde bedrijven kunnen een bod uitbrengen aan de hand van het door de ondernemer opgestelde pakket van eisen. Voor de ondernemingsraad kan het van belang zijn om in een vroeg stadium over dit pakket van eisen te worden geïnformeerd en de mogelijkheid te krijgen daarvoor wijzigingen voor te stellen.

6 – Privatisering
Een bijzondere vorm van overdracht van de onderneming doet zich voor wanneer de overheid besluit een deel van de taken die tot dan toe door een publieke rechtspersoon (zoals de Staat, een provincie of een gemeente) worden uitgeoefend, over te dragen aan een private partij. Gevolg daarvan is dat de ambtenaren de status van werknemer gaan krijgen. Ook bij een privatisering kunnen er allerlei verschillende procedures worden opgezet om tot zo’n verkoop te komen. Het omgekeerde, dat een activiteit overgaat vanuit private handen naar de overheid, noemen we deprivatisering.

7 – Samenwerking
De minst gereguleerde vorm is de samenwerkingsovereenkomst. Daarbij besluiten twee ondernemers om in gezamenlijkheid bepaalde activiteiten te gaan verrichten. Vaak ook als een eerste stap, die later kan worden gevolgd door een verdergaande stap op basis van een van de hierboven genoemde varianten. De inhoud van de samenwerkingsovereenkomst is dan bepalend om helder te krijgen wat de gevolgen van die samenwerking voor de betrokken ondernemingen kunnen zijn.

Betrokken
Hierboven is in het kort geschetst welke verschillende varianten aan de orde kunnen zijn bij fusie en overnames. De verschillen kunnen van belang zijn voor de aard van de personele gevolgen en voor het verloop van de besluitvormingsprocedure. Uit de wet en vooral de rechtspraak blijkt, dat de ondernemingsraad met zijn adviesrecht een belangrijke rol kan spelen bij zo’n fusie of overname. Onze praktijkervaring is dat ondernemingsraden vaak laat en onvoldoende worden geïnformeerd en ook veel later bij de overname worden ingeschakeld dan zou moeten. In de volgende delen van deze reeks zullen we ingaan op de mogelijkheden die een ondernemingsraad heeft om goed te worden betrokken bij het overnameproces.

Reeks Fusie en Overname
1. Vormen van fusie en overname;
2. Verschillende fasen in het besluitvormingstraject;
3. Personele gevolgen;
4. Aandachtspunten rol ondernemingsraad;
5. Privatisering en aanbesteding.

Datum
20 maart 2018

Rechtsgebied
Fusies en Overnames Medezeggenschapsrecht Ondernemingsrecht

Geplaatst in OR Magazine, maart 2018 p. 28-30.

Nieuwsbrief

Meer informatie