Alweer bijna twee jaar geleden is de Wet Arbeidsmarkt in Balans in werking getreden (WAB). Payrollwerknemers zijn sindsdien geen “gewone” uitzendkracht meer. Zij hebben namelijk dezelfde ontslagbescherming gekregen als werknemers met een normale arbeidsovereenkomst. Vanzelfsprekend heeft dit invloed gehad op de flexmarkt. Tot veel rechtspraak heeft dit nog niet geleid, al blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland dat er toch een interessante situatie kan ontstaan. En dat het daarom goed opletten is!
Hoe zit het ook alweer?
Bij een flexibele arbeidsrelatie is er in de regel sprake van drie partijen. De werknemer, de werkgever (de uitlener) en de feitelijke werkgever (de inlener). Het klassieke voorbeeld is uiteraard de uitzendovereenkomst, waarbij de formele werkgever het uitzendbureau is. Het uitzendbureau neemt de werving voor zijn rekening en regelt ook alle administratieve verplichtingen. Dit is de allocatiefunctie. De inlener kan daarbij relatief makkelijk afscheid nemen van dit type werknemers, omdat het (ontslag-)regime voor uitzendkrachten lichter is.
In het Care4Care/StiPP-arrest van de Hoge Raad uit 2016 werd duidelijk dat de allocatiefunctie niet alleen voor uitzendovereenkomsten geldt, maar ook voor veel andere detacheringsvormen zoals de payrollovereenkomst. Bij een payrollovereenkomst is het niet het uitzendbureau dat de werving op zich neemt, maar brengt de inlener de werknemer onder bij het uitzendbureau. Denk aan een situatie waarbij een werkgever graag een bepaalde arbeidskracht wil inzetten, maar niet de werkgeversrol op zich wilde nemen. Zoals bijvoorbeeld het moeten re-integreren van een zieke werknemer, het voeren van functioneringsgesprekken etc. Werkgevers konden relatief makkelijk het formeel werkgeverschap uit handen geven en ook eenvoudig weer afscheid nemen van deze arbeidskracht. De Hoge Raad stelde in het genoemde arrest dat het aan de wetgever was om dit type werknemers meer bescherming te geven.
Artikel 7:692 BW
Zo gezegd, zo gedaan. Het met de WAB ingevoerde artikel 7:692 BW bepaalt dat er sprake is van een payrollovereenkomst als (1) de inlenende werkgever de allocatiefunctie vervult en de (2) werknemer exclusief bij die inlener wordt tewerkgesteld. En, zoals gezegd, op payrollovereenkomsten is niet langer het uitzendregime van toepassing. Ook voor payrollwerknemers geldt nu de normale ketenregeling (maximaal 3 contracten in 3 jaar) en ook hebben zij dezelfde ontslagbescherming als de werknemers met een normale arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft daarbij ook bepaald dat voor de kwalificatie nadrukkelijk naar de feitelijke situatie moet worden gekeken en dat wat op papier staat niet per definitie leidend is.
Zwangere schoonmaakster
Bij de rechtbank Noord-Holland speelde deze zomer het volgende. Werkneemster X komt in september 2019 overeen met schoonmaakbedrijf Y dat zij in dienst treedt op basis van een uitzendovereenkomst. In december 2019 krijgt X een tweede uitzendovereenkomst. Daarna wordt de overeenkomst nog 6 keer stilzwijgend verlengd.
Op 8 februari 2021 meldt de schoonmaakster zich ziek wegens zwangerschapsklachten. Haar uitzendovereenkomst loopt af op 8 april 2021 en het schoonmaakbedrijf besluit dit contract niet te verlengen. Uiteraard speelt hier het opzegverbod bij ziekte en zwangerschap, maar interessanter is nog dat de rechtbank oordeelt dat hier niet langer sprake is van een uitzendovereenkomst, maar van een payrollovereenkomst.
De rechtbank komt hiertoe, omdat X destijds door het schoonmaakbedrijf bij het uitzendbureau is ondergebracht en niet andersom. Het schoonmaakbedrijf heeft dus de allocatiefunctie vervuld en het uitzendbureau was slechts verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaardelijke afhandeling. Daarnaast vond de rechtbank ook dat er voldaan was aan het vereiste van exclusiviteit. Het schoonmaakbedrijf was namelijk expliciet als werkgever opgenomen in de uitzendovereenkomst. Daarnaast heeft X ruim 1,5 jaar enkel werkzaamheden voor dezelfde werkgever verricht.
De uitzendovereenkomst verschiet hier dus van kleur naar een payrollovereenkomst. Nu het uitzendregime niet langer van toepassing is en X maar liefst 8 tijdelijke arbeidsovereenkomsten heeft gehad, is er een contract voor onbepaalde tijd ontstaan. Het schoonmaakbedrijf mocht dan ook niet besluiten om de arbeidsovereenkomst simpelweg niet te verlengen. Als gevolg is er geen sprake geweest van een rechtsgeldige opzegging en de rechtbank wijst het verzoek van X om die opzegging te vernietigen daarom toe. X heeft daarnaast met terugwerkende kracht recht op al haar loon tot de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig wordt opgezegd.
Uit deze uitspraak blijkt dat alle partijen bij het aangaan van een driehoeksverhouding goed moeten opletten hoe deze tot stand wordt gebracht én wordt uitgevoerd. Wat op papier staat geldt als basis. Maar als partijen over en weer uiteindelijk toch anders invulling geven aan de overeenkomst, dan kan dit interessante arbeidsrechtelijke gevolgen hebben.
Rechtbank Noord-Holland 9 augustus 2021 (ECLI:NL:RBNHO:2021:6840)
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:6840
