Het O-woord hangt weer in de lucht. Na Fatma Koser Kaya van D’66 heeft nu ook Eddy van Hijum van het CDA een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het ontslagrecht bij de Tweede Kamer ingediend.
Van Hijum bepleit dat er bij de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding, d.w.z. de vergoeding die de werknemer bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever meekrijgt, door de rechter voortaan rekening moet worden gehouden met de mate waarin de werkgever de werknemer scholing heeft aangeboden. De werkgever die niets aan de scholing van de werknemer heeft gedaan, moet die werknemer een hogere ontbindingsvergoeding betalen dan de werkgever die zijn werknemer wel voldoende scholing heeft aangeboden. Nu kan dat ook al, maar gebeurt dat doorgaans niet.
Het initiatiefwetsvoorstel van Van Hijum gaat daarmee aanmerkelijk minder ver dan dat van Koser Kaya. Koser Kaya wil af van de preventieve ontslagtoets. Ze wil dat in grote lijnen bewerkstelligen door het algemeen opzegverbod af te schaffen en de mogelijkheid tot het voeren van een zogenaamde ontbindingsprocedure te beperken tot die gevallen waarin er sprake is van een bijzonder opzegverbod (ziekte, zwangerschap, OR-lidmaatschap etc.). Daarvoor in de plaats komt er een verplichting voor de werkgever om de werknemer voorafgaand aan de opzegging in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze over het voornemen tot opzegging kenbaar te maken en een verplichting voor de werkgever om na het ontslag de WW-uitkering van de werknemer gedurende 2 maanden tot 90 procent van het laatstverdiende salaris aan te vullen. Is het ontslag onredelijk, dan kan de werknemer achteraf een vergoeding vorderen. Is het ontslag kennelijk onredelijk, dan kan de werknemer achteraf zelfs vorderen dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld.
Het huidige ontslagrecht in een notendop
Het algemeen opzegverbod zoals dat thans bestaat, brengt met zich mee dat een arbeidsovereenkomst in beginsel alleen kan worden opgezegd, indien het UWV daarvoor toestemming heeft gegeven. Het UWV doet dat bijvoorbeeld wanneer er een bedrijfseconomische noodzaak bestaat of wanneer de werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is en er op de niet al te lange termijn (26 weken) geen vooruitzicht op werkhervatting bestaat. Het UWV kent de werknemer geen ontslagvergoeding toe. Is de ontslagen werknemer van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, omdat deze zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden is geschied of omdat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en zijn kans op het verkrijgen van ander passend werk, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dan kan hij de rechter vragen hem een schadevergoeding toekennen. Niet al te lang geleden heeft onze hoogste rechter, de Hoge Raad, bepaald dat in zulke gevallen de schade van de werknemer in beginsel exact moet worden berekend en bij de berekening van de schade in beginsel geen abstracte formule mag worden gehanteerd. De uitkomst van dit soort procedures blijft daardoor in hoge mate ongewis. Het komt nogal eens voor dat werknemers na afloop van een langdurig dienstverband met lege handen blijven zitten.
Voor werkgevers vormt het algemeen opzegverbod vaak de reden om niet voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst te kiezen, maar om de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Deze ontbindingsprocedure verloopt snel, kent weinig procedurele obstakels en leidt er vaak toe dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. Wel kan de kantonrechter de werkgever bij de ontbinding de verplichting opleggen om de werknemer een vergoeding te betalen, de ontbindingsvergoeding. De hoogte van deze vergoeding wordt vastgesteld door het aantal naar leeftijd gewogen dienstjaren van de werknemer (de A-factor, waarbij dienstjaren tot het 35ste levensjaar worden vermenigvuldigd met 0,5, dienstjaren van het 35ste tot het 45ste levensjaar met 1, dienstjaren van het 45ste tot 55ste levensjaar met 1,5 en dienstjaren vanaf het 55ste levensjaar met 2) te vermenigvuldigen met achtereenvolgens de beloning (de B-factor) en de zogeheten correctiefactor waarmee de uitkomst naar billijkheid wordt gecorrigeerd (de C-factor).
De zogeheten kantonrechtersformule wordt veelal ook gehanteerd in situaties waarin de werkgever en de werknemer in onderling overleg tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst komen. Dat overleg kan er dan toe leiden dat ze met vooraf op elkaar afgestemde stukken de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden (de zogenaamde pro forma ontbinding) of dat ze een vaststellingsovereenkomst sluiten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst ophoudt te bestaan. Wanneer uit de stukken blijkt dat het initiatief tot beëindiging bij de werkgever is gelegen, komt de werknemer dan gewoon in aanmerking voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet.
Bezwaren tegen het huidige ontslagrecht
Doordat de werkgever uit twee routes kan kiezen die tot een zeer verschillende uitkomst leiden, wordt het ontslagrecht door velen als niet eerlijk gezien. Wanneer de werkgever er voor kiest de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te laten ontbinden, volgt een snelle procedure waarin de regels van het bewijsrecht niet gelden en waarin de rechter, indien er wordt ontbonden, zich ook zal uitlaten over de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Tegen de uitspraak kunnen werkgever en werknemer niet in beroep. De werknemer weet daardoor bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst meteen op welke vergoeding hij aanspraak heeft. Kiest de werkgever er voor om een ontslagvergunning aan te vragen en de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan rest de werknemer enkel de keuze voor een langdurige en kostbare kennelijke onredelijkheidsprocedure, waarin er door rechters vergoedingen worden toegekend die vergaand achterblijven bij de vergoedingen die er door de rechters in ontbindingsprocedures worden toegekend. Dit verschil is niet uit te leggen.
Ook hebben werkgevers grote moeite met de hoge vergoedingen die ze op basis van de kantonrechtersformule moeten betalen. Zeker wanneer een werknemer direct na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ander werk heeft, is een al te hoge vergoeding soms moeilijk te rechtvaardigen. De kantonrechters hebben de kantonrechtersformule daarom enkele jaren geleden al eens fors naar beneden bijgesteld.
Verder is de toepassing van de kantonrechtersformule, zoals ik enige tijd geleden in een vaktijdschrift uitvoerig heb betoogd, strijdig met de Europese antidiscriminatierichtlijn, omdat er voor het directe leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule geen wettelijke rechtvaardiging bestaat. Door oudere werknemers gewerkte dienstjaren wegen in de kantonrechtersformule immers zwaarder dan door jongere werknemers gewerkte dienstjaren. Volgens de antidiscriminatierichtelijn mag dat niet, wanneer de wetgever daarvoor in de wet geen grondslag heeft geboden, waarin een rechtvaardiging voor dat leeftijdsonderscheid wordt geboden. Werknemers die bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van oudere collega-werknemers worden gediscrimineerd, bijvoorbeeld doordat er in het voor hen geldende sociaal plan van de kantonrechtersformule uit wordt gegaan, lijken daardoor bij de rechter te kunnen vorderen dat hun dienstjaren alsnog even zwaar worden gewogen als de dienstjaren van die collega-werknemers. (Zie R. Hampsink, WGBL en kantonrechtersformule in strijd met Europese antidiscriminatierichtlijn, TRA 2011/22.)
Bezwaren tegen het initiatiefwetsvoorstel D’66
Het initiatiefwetsvoorstel van Koser Kaya neemt een deel van de hiervoor genoemde bezwaren weg. Maar met het badwater gooit Koser Kaya ook het kind weg.
Koser Kaya begint de toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel met de mededeling dat zij de rechtsbescherming bij het ontslag beoogt te verbeteren. Ik kan mij niet voorstellen dat zij dat oprecht meent. De rechtspositie van werknemers wordt er volgens het initiatiefvoorstel bepaald niet beter op, integendeel zelfs. Als het voorstel goed wordt bekeken, blijkt dat werknemers de waarborgen die de preventieve toets biedt kwijt raken en daar niets voor terug krijgen. Volgens het voorstel moeten ze zelf maar een dure, tijdrovende en risicovolle procedure starten om bij het ontslag nog iets van een afvloeiingsregeling te bewerkstelligen. De werknemers die nu nog een onderhandelingspositie hebben op basis waarvan de werkgever met hen het gesprek aangaat om in overleg tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, raken deze positie kwijt. Na de werknemer te hebben gehoord, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst volgens de plannen van Koser Kaya immers gewoon opzeggen. Werknemers die onder het huidige stelsel, doordat de werkgever voor de ontbindingsroute kiest, ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst weten welke vergoeding daar tegenover staat, zullen in de toekomst net als andere werknemers over die vergoeding in het ongewisse verkeren. In de toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel staat het niet, maar in het Financieel Dagblad van 1 september 2011 schrijft Koser Kaya zelf dat ze af wil van de regel dat er bij het ontslag een vergoeding wordt geboden. Die regel staat met het initiatiefvoorstel inderdaad op de helling. Het mag dan wel zo zijn dat Koser Kaya met het initiatiefvoorstel ook de tweedeling tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (“de insiders”) en andere arbeidskrachten met een minder zekere rechtspositie (“de outsiders”) wil beëindigen. Voor alle verslechteringen die Koser Kaya voor de insiders in petto heeft, krijgen de outsiders vrijwel niets terug. Aldus heeft het initiatiefvoorstel tot gevolg dat iedereen tot outsider verwordt.
René Hampsink
