Bedrijfsovernames zijn er in vele soorten en maten. Van de overname van ABN AMRO door een consortium van Banco Santander, Fortis en Royal Bank of Scotland tot de overname van de kantine van een onderwijsinstelling door een cateringbedrijf. Van de overname van de Super de Boer-winkels door de supermarktketen Jumbo of de mogelijke overname van de postdivisie van TNT door een opkoopfonds tot de overname van de flexpool van een gezondheidszorginstelling door een uitzendbureau.
De mogelijke overname van een onderneming vormt lang niet altijd goed nieuws voor de werknemers van die onderneming. Het komt nogal eens voor dat de onderneming na de overname wordt gereorganiseerd of dat de verkrijger van de onderneming niet alle werknemers wenst over te nemen maar daaruit een selectie wenst te maken. Of dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van de werknemers wenst te wijzigen. De Europese regelgever zag ter voorkoming daarvan aanleiding om de Europese lidstaten in een richtlijn op te dragen wettelijke maatregelen te treffen (EG-Richtlijn 1977/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, inmiddels vervangen door EG-Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001).
De Europese Richtlijn geldt niet voor ambtenaren, zodat de Nederlandse wetgever kon volstaan met de opname van bepalingen met betrekking tot de overgang van de onderneming in het Burgerlijk Wetboek (art. 7:662 e.v. BW). Deze wet geldt enkel voor werknemers en niet voor ambtenaren. De daarin voorkomende bepalingen moeten in lijn met de Europese richtlijn worden uitgelegd.
Behoud van arbeid en arbeidsvoorwaarden
In navolging van de Europese richtlijn beschermt de wet werknemers bij de overgang van hun onderneming tegen ontslag en tegen een wijziging van hun arbeidsvoorwaarden. In de kern bepaalt de wet dat werknemers niet mogen worden ontslagen wegens of met het oog op de overgang van de onderneming en dat door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen van de vervreemder van de onderneming jegens zijn werknemers van rechtswege mee overgaan op de verkrijger van de onderneming, dit onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. Sinds 2002 gaat het daarbij in beginsel ook om gedane pensioentoezeggingen. Wel kunnen de werknemers gedurende het eerste jaar na de overgang voor aanspraken die voor de overgang zijn ontstaan ook nog bij de vervreemder terecht. Valt de verkrijger onder een andere CAO dan de vervreemder, dan bepaalt de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst – bij wijze van uitzondering op de hoofdregel dat alle rechten en verplichtingen bij de overgang mee overgaan op de verkrijger – dat de gebondenheid aan de oude CAO pas eindigt, wanneer de verkrijger aan een nieuwe CAO gebonden raakt, wanneer de verkrijger op grond van een algemeenverbindendverklaring een andere CAO moet nakomen of wanneer de geldigheidsduur van de oude CAO verstrijkt.
Overgang van onderneming
Niet elke bedrijfsovername kan worden gezien als een overgang van een onderneming als bedoeld in de richtlijn en de wet. Worden de aandelen van een bedrijf verkocht zonder dat de persoon van de werkgever wijzigt, zoals dat bij ABN AMRO het geval was, dan is er geen sprake van een overgang van de onderneming. Volgens de wet moet het bij de overgang van een onderneming gaan om een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid (d.w.z. een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het tot uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit) die haar identiteit behoudt. Dit laatste betekent dat het ook kan gaan om de overgang van een onderdeel van een onderneming.
In de rechtspraak wordt de definitie van de overgang van een onderneming nogal ruim uitgelegd. Zo oordeelt de rechter dat er al sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst wanneer vervreemder en verkrijger het er over eens zijn dat de onderneming overgaat. De wet eist immers niet het bestaan van een overeenkomst die strekt tot de overdracht van activa, maar enkel het bestaan van een overeenkomst die strekt tot de overgang van ondernemingsactiviteiten.
Sterker nog, het Europese Hof van Justitie heeft jaren geleden reeds uitgemaakt dat ook wanneer er in het geheel geen overeenkomst kan worden aangewezen, er toch sprake kan zijn van een overgang van een onderneming (HvJ EG 19 mei 1992, Dr. Sophie Redmond Stichting/Bartol, NJ 1992, 476). Wat was de casus?
Nadat de gemeente Groningen had besloten om de subsidiëring van de drugshulpverlening door de Dr. Sophie Redmond Stichting per 1 januari 1991 te beëindigen en de subsidie vanaf die datum toe te kennen aan de Stichting Sigma, vroeg de Dr. Sophie Redmond Stichting de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te ontbinden. Enkele werknemers stelden echter van rechtswege te zijn overgegaan naar de Stichting Sigma en geen arbeidsovereenkomst meer te hebben met de Dr. Sophie Redmond Stichting. De kantonrechter zag zich daardoor genoodzaakt een reeks zogenaamde prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.
Het Hof bepaalde dat tevens sprake kan zijn van de overgang van een onderneming wanneer een overheid besluit de subsidiëring aan een rechtspersoon te beëindigen, met het gevolg dat deze rechtspersoon zijn activiteiten dient te staken, en de subsidie over te dragen aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling. De aard van de subsidie speelt daarbij geen rol. Van belang was onder meer dat de subsidieoverheveling van de ene naar de andere stichting tot gevolg had dat de ene stichting de werkzaamheden van de andere overnam, de stichtingen gelijke of vergelijkbare doelstellingen hadden, de stichtingen aan de totstandkoming van de overdracht hadden meegewerkt, de kennis en de middelen waren overgedragen, de huur van de locatie van de ene op de andere stichting was overgegaan en een aantal werknemers van de ene stichting een arbeidsovereenkomst had gekregen van de andere stichting (HvJ EG 19 mei 1992, Dr. Sophie Redmond Stichting/Bartol, NJ 1992, 476).
Behoud van identiteit
Ook wanneer er geen overeenkomst is gesloten, kan er dus sprake zijn van de overgang van een onderneming, zelfs wanneer de vervreemder die overgang in het geheel niet heeft beoogd. Cruciaal voor het antwoord op de vraag of er sprake is van overgang van een onderneming is volgens het Europese Hof van Justitie of de identiteit van de overgedragen onderneming behouden is gebleven. Dat is bijvoorbeeld het geval als een nieuwe ondernemer de exploitatie met dezelfde of soortgelijke activiteiten voortzet of hervat. Volgens het Hof zijn moet daartoe naar alle feitelijke omstandigheden worden gekeken. Daarbij gaat het met name om de aard van de onderneming, de eventuele overname van materiële activa (onroerend goed, machines), de waarde van de immateriële activa (octrooien, patenten), de eventuele overname van werknemers, de eventuele overname van de klantenkring, de mate waarin activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen en de eventuele duur van de onderbreking van de activiteiten ten tijde van de overdracht. Al deze factoren zijn deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld, aldus het Hof (HvJ EG 18 maart 1986, Spijkers/Gebr. Benedik, NJ 1987, 502).
In de praktijk heeft het voorgaande tot gevolg dat elke keer weer aan de hand van de aard van de onderneming of een onderdeel daarvan moet worden bekeken of de identiteit behouden is gebleven. Wanneer er voor de economische activiteit gebruik moet worden gemaakt van bepaald activa, ligt het voor de hand dat naast de betrokken activiteit ook de activa overgegaan moeten zijn, wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming. Dit betekent dat de overname van een kantine van een onderwijsinstelling door een cateringbedrijf niet als een overgang van een onderneming zal kunnen worden gezien, als naast (een deel van) de medewerkers niet bijvoorbeeld ook (het gebruik van) de keuken en de klantenkring zijn overgegaan. Wanneer een economische activiteit wordt verricht zonder dat daarvoor activa nodig zijn, zoals dat bij schoonmaakactiviteiten in beginsel het geval is, is er al sprake van de overgang van een onderneming, indien de activiteit door een nieuwe ondernemer wordt voortgezet en deze nieuwe ondernemer ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt. Dat laatste geldt bijvoorbeeld ook bij de overname van de flexpool van een gezondheidszorginstelling door een uitzendbureau. Mocht het zo zijn dat dat uitzendbureau een aanzienlijk deel van het personeel overneemt, dan zal er al gauw moeten worden geconcludeerd dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden. Het uitzendbureau zal in dat geval niet kunnen volstaan met het aanbieden van contracten aan enkele medewerkers. Tengevolge van de overgang komen namelijk in beginsel alle medewerkers van de flexpool reeds van rechtswege bij het uitzendbureau in dienst onder de oude arbeidsvoorwaarden zoals die voorheen bij de flexpool golden.
Tot besluit
Wanneer een werknemer er mee wordt geconfronteerd dat zijn werkzaamheden door een andere ondernemer worden overgenomen, doet hij er goed aan te (laten) onderzoeken of er geen sprake is van een overgang van een onderneming. Als dat zo is, gaat de werknemer van rechtswege met de werkzaamheden mee over naar de nieuwe ondernemer tegen de arbeidsvoorwaarden zoals die bij de oude ondernemer, de vervreemder, golden. De rechter heeft recent uitgemaakt dat dat laatste niet betekent dat de werknemer één-op-één nakoming van alle arbeidsvoorwaarden kan vorderen. Wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer nakoming vordert, bijvoorbeeld wanneer de nieuwe ondernemer in de feitelijke onmogelijkheid verkeert een bepaalde arbeidsvoorwaarde na te komen, kan de nieuwe ondernemer volstaan met het bieden van compensatie in de vorm van een gelijkwaardige aanspraak of een financiële vergoeding.
René Hampsink
