Ter gelegenheid van het veertigjarig bestaan van Sprengers Advocaten (voorheen het Advokatenkollektief) analyseerden enkele van hun advocaten de inhoud en betekenis van de rechtspraak op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) in de afgelopen veertig jaar. Conclusie: de rechtspraak is van groot belang voor de positie van ondernemingsraden.
Analyse veertig jaar rechtspraak op grond van de WOR
De Wet op de ondernemingsraden(WOR) is een vrij beknopte wet met vrij veel open normen en begrippen die in de wet zelf niet of beperkt worden uit gelegd. Daarmee maakt de WOR het moge lijk om maatwerk te bieden en rekening te houden met ontwikkelingen die er sinds de totstandkoming van de WOR in 1950 heb ben plaatsgevonden. Daar waar de betrok ken partijen niet tot een vergelijk komen, kunnen zij de rechter vragen duidelijkheid te verschaffen of te bepalen wat redelijk is.
Aldus is er in de WOR een vrij belangrijke rol weggelegd voor de rechter. Uit de recht spraak blijkt dat de rechter die rol ook pakt. Een goed voorbeeld is de wijze waarop de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam van begin af aan haar rol invult. Vrijwel direct na de wijziging van de WOR in 1979, waarbij de mogelijkheid van beroep bij de OK in het leven werd geroepen, kwam daar de vraag aan de orde of er ook in beroep kon worden gegaan wanneer de ondernemingsraad in het geheel niet om advies was verzocht. Artikel 26 lid 1 WOR bepaalt immers enkel dat een or in beroep kan gaan, als een besluit niet overeenstemt met het door de or uitgebrachte advies. De OK beantwoordde de vraag bevestigend.
Hierna volgen enkele onderwerpen waarbij de rechtspraak een belangrijke rol heeft gespeeld.
Instelling or
Uit onderzoek blijkt dat bij circa dertig procent van de ondernemingen waarbij dat wel het geval zou moeten zijn, (nog) geen or is ingesteld. De rechter oordeelt zonder uit zondering dat wanneer er aan het instellingscriterium van ten minste vijftig in de onderneming werkzame personen is voldaan, er een or moet worden ingesteld.
Heeft een ondernemer vlak voor de instelling van de or nog een ingrijpend adviesplichtig besluit genomen, dan loopt hij het risico dat dit besluit door de net ingestelde or bij de Ondernemingskamer met succes kan worden aangevochten.
Concerns
De WOR is niet geschreven op de ingewikkelde structuren en verhoudingen zoals die thans binnen (internationale) concerns maar ook binnen overheidsorganisaties voorkomen. Dat betekent echter niet dat medezeggenschap daar niet goed kan functioneren. Zo heeft de rechter de leerstukken ’toerekening’ en ‘mede-ondernemerschap’ ontwikkeld. Een besluit dat boven het niveau van dat van de ondernemer is genomen, kan voor een goede toepassing van de WOR aan die ondernemer worden toegerekend als bestuurders van de ondernemer bij de besluitvorming op het hogere niveau een rol hebben gehad of het besluit directe gevolgen heeft binnen de onderneming. Een andere ondernemer kan als mede-ondernemer worden aangemerkt en moet aan de Ondernemingsraad van de onderneming waarin een besluit gevolgen heeft om advies vragen, wanneer hij stelselmatig is betrokken bij de bedrijfsvoering binnen die onderneming.
De kantonrechter Haarlem bepaalde enkele jaren geleden dat voor een groep van ondernemingen waarbij de verschillende afdelingen vanuit de VS via ‘product lines’ worden aangestuurd, een gemeenschappelijke or moest worden ingesteld. Volgens de kantonrechter was er ten aanzien van die ondernemingen in elk geval in enige mate sprake van een gemeenschappelijk beleid op financieel, operationeel en personeelsniveau. Voor de kantonrechter was relevant dat meerdere van de in Nederland gevestigde ondernemingen niet aan het getalscriterium voor de instelling van een or voldeden.
Op die wijze kon ervoor worden gezorgd dat in die ondernemingen toch medezeggenschap kon worden uitgeoefend. Daarnaast kwam de OK meerdere keren tot het oordeel dat de ondernemer in concernverhoudingen niet kan volstaan met een simpele verwijzing naar instructies van de moeder, maar een zelfstandige afweging moet maken tussen het concern- en ondernemingsbelang
Tijdelijke situaties
De WOR bevat geen regels voor overgangssituaties bij fusies of reorganisaties. Daarom zijn ondernemer en or relatief vrij om daarover zelf iets af te spreken, als dit maar bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. Volgens een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten de bestaande medezeggenschapsorganen hun werkzaamheden kunnen voortzetten, totdat er één of meer nieuw verkozen medezeggenschapsorganen zijn aangetreden. In de praktijk stellen de bestaande organen daarop vooruitlopend vaak tijdelijke medezeggenschapsorganen in, afgestemd op de nieuwe situatie. In de rechtspraak is al een aantal maal uitgemaakt dat deze tijdelijke organen, zoals een TOR (tijdelijke ondernemingsraad), BOR (bijzondere ondernemingsraad) of VOR (voorlopige ondernemingsraad) bestaansrecht hebben en ook in juridische procedures kunnen optreden.
Moment van advisering
Artikel 25 lid 3 WOR schrijft enerzijds voordat de ondernemer bij de adviesaanvraag een overzicht verstrekt van de personele gevolgen en de maatregelen die zullen worden getroffen om die gevolgen te ondervangen. Anderzijds bepaalt artikel 25 lid 2 WOR dat er om advies moet worden gevraagd op een zodanig moment dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Gezien de spanning die tussen deze twee voorschriften bestaat, is het niet altijd duidelijk op welk moment precies om advies moet worden gevraagd. Deze vraag is onder meer aan de orde wanneer de ondernemer met een andere (derde) partij in overleg is over het aangaan van een samenwerkingsverband. Volgens de OK moet in zo’n geval voor ondertekening van de intentieverklaring advies worden gevraagd, als partijen zich daarmee verbinden om tot een overeenkomst te komen en daardoor niet meer geheel vrijblijvend tegenover elkaar staan. Wordt een besluitvormingsproces in verschillende fasen opgedeeld, dan dient de ondernemer er voor te zorgen dat de adviesrol van de or in iedere fase effectief kan zijn.
Dat houdt in dat de or kan verlangen dat hij in een eerdere fase niet krijgt tegengeworpen dat hij met bepaalde argumenten te vroeg komt, terwijl hij met die argumenten in een latere fase te laat zal zijn. De or kan in de eerste fase dan ook bijvoorbeeld om inzage in de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen vragen, wanneer deze personele gevolgen na aflop van de eerste fase al min of meer vast staan.
Informatieverschaffing
Een twistpunt dat zich binnen beursgenoteerde ondernemingen nogal eens voordoet, betreft de informatieverschaffing. De OK bepaalde dat Philips de or van Philips Lighting in verband met de adviesaanvraag over de verplaatsing van een deel van de productie vanuit Terneuzen naar Polen in het bezit diende te stellen van een zogeheten Decision Document waaruit de internationale strategie van Philips bleek. Recenter oordeelde de OK dat een or niet hoeft te accepteren dat hem geheimhouding wordt opgelegd over het concept-sociaal plan, omdat hij gelegenheid moet hebben om daarover zijn achterban te consulteren.
Limitatieve opsomming
Het instemmingsrecht strekt zich uit over de in artikel 27 lid 1 WOR opgesomde onderwerpen. Rechters hebben al diverse keren uitgemaakt dat deze opsomming als limitatief moet worden gezien. Om te bepalen of een besluit een onderwerp betreft dat in de opsomming wordt genoemd, moet echter niet naar de letter maar naar de strekking van het besluit worden gekeken. Een regeling tot de aanwijzing van roostervrije uren wordt niet letterlijk in de wettekst genoemd, maar wordt naar haar strekking op één lijn gesteld met de begrippen werktijd- en vakantieregeling. Een ‘Pilot lopend toezicht’ bij Holland Casino waardoor gedurende zes maanden van één tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per vier speeltafels wordt overgegaan, heeft niet tot doel een regeling te treffen op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim en is daardoor niet instemmingsplichtig. Aldus in beide gevallen de Hoge Raad
Primaire arbeidsvoorwaarden
Op grond van artikel 27 lid 3 WOR is de instemming van de ondernemingsraad niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid is geregeld in een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Dit wordt wel het primaat van de cao genoemd. Volgens de Hoge Raad vervalt het instemmingsrecht alleen als een aangelegenheid uitputtend inhoudelijk in de cao is geregeld.
Daarnaast heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis uitgemaakt dat de ondernemingsraad ook geen instemmingsrecht toekomt over besluiten tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden (de hoogte van het loon en de omvang van de arbeidsduur), omdat deze aan de vakorganisaties zijn voorbehouden.
Ondernemingsovereenkomst
De regeling over de ondernemingsovereenkomst in artikel 32 WOR is zelfs het product van rechtspraak. Nadat de Hoge Raad had bepaald dat het beroepsrecht van artikel 26 WOR ook van toepassing was op afspraken tussen ondernemer en de or over extra adviesrechten, besloot de wetgever in 1998 om dit expliciet in de WOR vast te leggen. Rechters hebben inmiddels al verschillende keren uitgemaakt dat aan de eis in artikel 32 WOR dat een overeenkomst schriftelijk moet zijn vastgelegd niet al te zware eisen moeten worden gesteld. Ook kan een ondernemingsovereenkomst niet eenzijdig worden opgezegd zonder voorafgaand overleg en zonder dat daar zwaarwichtige redenen voor worden aangevoerd.
Primaat van de politiek
Een leerstuk waar veel jurisprudentie over is verschenen, is het primaat van de politiek. Het merendeel van de uitspraken van de Hoge Raad over de WOR gaat over deze wettelijke inperking van de bevoegdheid van overheidsor’s. In de laatste uitspraak overwoog de Hoge Raad dat een besluit tot renovatie van een gemeentelijk zwembad rechtstreeks betrekking heeft op de inrichting en vaststelling van de begroting en daardoor ook een politieke afweging vergt.
Conclusie
Uit deze korte bloemlezing van de bijna 450 rechterlijke uitspraken die in ons onderzoek zijn betrokken, blijkt dat de rechtspraak er in de afgelopen 40 jaar op alle onderdelen van de WOR actief aan heeft bijgedragen dat or’s hun wettelijke bevoegdheden ook daadwerkelijk inhoud hebben kunnen geven. Daarmee heeft de rechtspraak een belangrijke bijdrage geleverd aan de positie die or’s anno 2015 binnen ondernemingen (kunnen) hebben.
Boek
Sprengers, L., R. Hampsink en R. van der Stege, Rechtspraak Wet op de ondernemingsraden. (Actualiteiten Sociaal Recht nr. 31), 2014, Kluwer, ISBN 9789013128055
