Selectie op basis van kwaliteit

1          Inleiding

Bij reorganisaties komt dikwijls de vraag op of het mogelijk is om bij de bepaling van de ontslagvolgorde af te wijken van het afspiegelingsbeginsel door te selecteren op (veronderstelde) kwaliteit.Ter beantwoording van deze vraag zal ik eerst het wettelijk kader schetsen en vervolgens enigszins inzichtelijk maken hoe de jurisprudentie met selectie op basis van kwaliteit omgaat. Tenslotte zal ik aan de hand van die jurisprudentie voorzichtig formuleren aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, wil de rechter selectie op basis van kwaliteit toestaan.

2          Wettelijk kader

Op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA 1945) moet de opzegging van de arbeidsovereenkomst, behalve in het geval van ontslag op staande voet, tijdens de proeftijd of ten gevolge van een faillissement (of schuldsanering), vooraf worden getoetst door het UWV WERKbedrijf. Het UWV moet deze preventieve toets verrichten aan de hand van het Ontslagbesluit. Het Ontslagbesluit bepaalt dat bij bedrijfseconomische redenen de ontslagvolgorde op basis van het afspiegelingsbeginsel wordt vastgesteld.

Het afspiegelingsbeginsel is eigenlijk niet meer dan een variant op het tot 1 maart 2006 als hoofdregel geldende anciënniteitsbeginsel volgens welk binnen een categorie van uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging de laatst in dienst getreden werknemer het eerst voor ontslag in aanmerking komt. Het afspiegelingsbeginsel voegt daar slechts aan toe dat er ook naar de leeftijdsopbouw wordt gekeken en schrijft aldus voor dat er binnen een categorie van uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging per leeftijdsgroep de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht, waarbij het aantal ontslagen per leeftijdsgroep voor zover mogelijk in verhouding moet staan tot het aantal werknemers per leeftijdsgroep.[1]

Volgens het Ontslagbesluit kan alleen van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken op grond van de hardheidsclausule, ten gunste van een onmisbare werknemer of ten gunste van een werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie.

 2.2 WMCO

De Wet melding collectief ontslag (WMCO) verplicht de werkgever om bij collectief ontslag (van ten minste 20 werknemers) de criteria te vermelden die zullen worden aangelegd bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers. Sinds 1 maart 2012 kan niet meer worden volstaan met een melding van het collectieve ontslag aan de vakorganisaties, maar moeten de vakorganisaties, tenzij ze daarvan afzien, daadwerkelijk worden geraadpleegd.[2]

De WMCO laat zich niet uit over de inhoudelijke kant van de bij het collectieve ontslag te hanteren selectiecriteria. In de praktijk verlangen de vakorganisaties echter veelal dat het afspiegelingsbeginsel of soms zelfs nog het anciënniteitsbeginsel in acht wordt genomen.

3          Jurisprudentie

Op de praktijk van het UWV (en zijn voorgangers) bestaat geen goed zicht, omdat beslissingen van het UWV doorgaans niet worden gepubliceerd. Wel zijn sedert enkele jaren de beleidsregels openbaar die het UWV hanteert bij de beoordeling van verzoeken om toestemming om een arbeidsovereenkomst op te zeggen.[3] Voor zover er zicht bestaat op de praktijk, blijkt dat het UWV het Ontslagbesluit vrij stringent toepast en slechts afwijkingen op het afspiegelingsbeginsel toestaat op de in het Ontslagbesluit zelf genoemde gronden.[4]

Ofschoon hij er niet aan is gebonden,[5] blijkt de civiele rechter bij bedrijfseconomische ontslagen aansluiting te zoeken bij het Ontslagbesluit en het daarin voorkomende afspiegelingsbeginsel. Vaak overweegt de rechter dan dat het Ontslagbesluit “reflexwerking” heeft, maar wat de exacte juridische grondslag daarvoor vormt, wordt uit de lagere rechtspraak niet helemaal duidelijk.[6] Mijns inziens zou die grondslag kunnen zijn gelegen in het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. Het goed werkgeverschap brengt met zich mee dat de werkgever niet alleen in situaties waarin hij de arbeidsovereenkomst opzegt, maar ook daar waar hij een arbeidsovereenkomst op een andere wijze beëindigt het algemeen (nog) als redelijk aanvaarde afspiegelingsbeginsel in acht heeft te nemen.

Ook onze hoogste rechter lijkt zich niet om het bestaan van een juridische grondslag te bekommeren, maar lijkt eerder geneigd zelf maar een (juridische) grondslag te creëren. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1997 dat de ratio van anciënniteitsregelingen allereerst hierin ligt dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is, dat voorts toepassing van het anciënniteitsbeginsel willekeur voorkomt en dat tenslotte oudere werknemers veelal in een ongunstige positie verkeren bij het zoeken naar vervangend werk terwijl juist zij langdurige dienstverbanden hebben.[7] De Hoge Raad bepaalde echter ook dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, niet is gebonden aan het oordeel van het UWV noch aan de instructie van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan het UWV.

Advocaat-generaal Koopmans stelt in zijn conclusie bij het arrest dat het anciënniteitsbeginsel zich langzamerhand verdicht tot een rechtsregel, die algemeen wordt toegepast in geval van bedrijfseconomisch ontslag, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die in andere richting wijzen. Wat Koopmans stelt voor het anciënniteitsbeginsel, geldt thans voor de variant daarop, het afspiegelingsbeginsel. Niet alleen in concrete individuele situaties, maar ook in collectieve onderhandelingen over CAO’s en/of sociale plannen wordt doorgaans – al dan niet op instigatie van de vakorganisaties – het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt genomen.

Wanneer rechters aansluiting zoeken bij het Ontslagbesluit, volgen zij doorgaans de strikte uitleg die het UWV (en zijn voorgangers) eraan geeft. Wel hebben diverse rechters de neiging het afspiegelingsbeginsel (en voorheen het anciënniteitsbeginsel) te relativeren.

Zo overwoog de kantonrechter Zwolle in 1992 dat er aan het beginsel “last in, first out” geen absolute betekenis moet worden toegekend, maar dat het ondernemingsbelang een inbreuk op dat beginsel kan rechtvaardigen. Wanneer een reorganisatie van een bedrijf noodzakelijk is, behoort deze ook een zeker intern evenwicht te hebben in die zin dat de pijn van de reorganisatie over het bedrijf wordt verdeeld.[8]

De kantonrechter Rotterdam oordeelde in 1994 in soortgelijke zin. Hij vond dat een ondernemer binnen bepaalde grenzen de bevoegdheid heeft om zijn onderneming zo in te richten als hem nodig lijkt. Een afwijking van het anciënniteitsbeginsel is in dat kader mogelijk.[9] In 1995 zei de kantonrechter Rotterdam het nog iets stelliger, maar koppelde hij de afwijking van het anciënniteitsbeginsel aan de verplichting om een adequate voorziening te treffen voor de werknemer die het slachtoffer wordt van een dergelijke keuze.[10]

De kantonrechter Hilversum oordeelde in 2005 dat in beginsel het anciënniteitsbeginsel geldt, maar dat daarvan kan worden afgeweken indien werknemers een zodanige betekenis voor de continuïteit van de onderneming hebben dat die afwijking gerechtvaardigd is.[11] Min of meer in lijn daarmee oordeelde de kantonrechter Maastricht een jaar eerder over een situatie waarin een strikte toepassing van het anciënniteitsbeginsel er toe zou leiden dat de werkgever met een onevenredig groot aantal werknemers met medische beperkingen zou blijven zitten.[12]

De kantonrechter Roermond bepaalde in 2003 dat er van het anciënniteitsbeginsel kan worden afgeweken door bij een reorganisatie waarover de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd met de vakorganisaties een sociaal plan overeen te komen volgens welk medewerkers van 55 jaar en ouder niet zullen worden ontslagen.[13]

De kantonrechter Almelo oordeelde in 2010 dat een werkgever die van het afspiegelingsbeginsel wil afwijken de verplichting heeft om dat goed te motiveren en vervolgens objectieve en controleerbare criteria moet hanteren.[14] De kantonrechter Amsterdam baseerde die verplichting wat jaren eerder, in 2002, op de omstandigheid dat de werkgever een (wettelijk verplichte) ondernemingsraad ontbeerde en het reorganisatiebesluit alleen door de directie en het managementteam was genomen zonder enige inspraak van of overleg met de andere werknemers.[15]

De vraag is vervolgens of werkgevers het afspiegelingsbeginsel ook volledig terzijde mogen stellen en mogen selecteren op basis van (vermeende) geschiktheid. Die vraag kwam in de jurisprudentie de afgelopen jaren verschillende keren aan de orde.

PLM zat in de rode cijfers en zag zich genoodzaakt het personeelsbestand in omvang terug te brengen. PLM deed dat na een positief advies van de ondernemingsraad met een “quality-scan” aan de hand waarvan medewerkers werden beoordeeld op geschiktheid en/of opleidbaarheid voor de nieuwe organisatie. Voor de medewerkers die het bedrijf moesten verlaten, gold een sociaal plan dat met de vakorganisaties was overeengekomen. In een ontbindingsprocedure honoreerde de kantonrechter Tilburg een beroep van een boventallige werknemer op het anciënniteitsbeginsel niet, omdat er voor hem geen passende functie meer was.[16]

Op basis van een met de vakorganisaties overeengekomen sociaal plan werd bij de Friesland Bank door een zogeheten matchingscommissie bepaald welke werknemers in de nieuwe organisatie konden worden herplaatst. Voor de werknemers die uit de boot vielen, werd een 10 maanden durend intern en extern plaatsingstraject ingezet. De kantonrechter Leeuwarden overwoog in 2003 in een drietal uitspraken dat het sociaal plan met zich bracht dat de werknemers geen anciënniteitsbescherming toekwam en dat hij zich bij de beoordeling van de geschiktheid van de werknemers had te beperken tot een marginale (redelijkheids)toetsing van het oordeel van de matchingscommissie.[17]

In het kader van een reorganisatie waarover de ondernemingsraad positief had geadviseerd, plaatste Hewlett-Packard werknemers uit opgeheven afdelingen op een afdeling waar meer werknemers dan functies waren. Vervolgens maakte Hewlett-Packard een selectie op basis van de door de ondernemingsraad geaccordeerde “skillmix-methode”. Werknemers die onvoldoende geschikt bleken voor een passende functie werden in het “Van Werk naar Werk Plan” geplaatst. De kantonrechter Utrecht oordeelde in 2003 in het kader van een ontbindingsprocedure dat dit geoorloofd was. Of de vakorganisaties bij de reorganisatie waren betrokken, kan op basis van de beschikking van de kantonrechter niet worden uitgemaakt en speelde kennelijk geen rol.[18]

Een werkneemster van Vodafone werd ten gevolge van een reorganisatie in het Mobiliteitskader ondergebracht dat met de ondernemingsraad was overeengekomen. Dat Mobiliteitskader voorzag in een herplaatsingstraject. In de ontbindingsprocedure verweet de werkneemster Vodafone dat ze zonder toepassing van het anciënniteitsbeginsel en bij gebreke van concrete, deugdelijk geformuleerde en vooraf vastgelegde criteria op een niet toetsbare wijze van haar functie was gehaald. De kantonrechter Maastricht overwoog in 2004 dat het anciënniteitsbeginsel niet geldt wanneer een werknemer bij een kleine reorganisatie uit zijn functie wordt ontheven terwijl er naar overplaatsingsmogelijkheden wordt gezocht zonder dat ontslag aan de orde is, maar dat zulks anders is wanneer een werkgever vooruitlopend op een grotere reorganisatie werknemers uit hun functie ontheft teneinde op die manier de anciënniteitsregels te omzeilen. De kantonrechter woog mee dat het besluit om werkneemster van haar functie te halen, was genomen op basis van een regeling die met de ondernemingsraad was overeengekomen en dat werkneemster daartegen niet op de daarvoor aangewezen weg bij de klachtencommissie was opgekomen.[19]

Nadat de ondernemingsraad van ROI had ingestemd met een uit financiële nood geboren ondernemingsplan op basis waarvan er zes functies kwamen te vervallen maar ook nieuwe functies zouden worden ingevoerd, werd op basis van een selectieprocedure en selectiecriteria die met de vakorganisaties waren overeengekomen, bepaald wie er voor de nieuwe functies in aanmerking kwamen. De kantonrechter Den Haag beschikte in 2004 dat ROI gegeven de omstandigheden in redelijkheid had kunnen beslissen om een senior opleidingsmanager niet in de nieuwe functie van opleidingsadviseur te herplaatsen, waarbij de kantonrechter van belang achtte dat ROI met de ondernemingsraad en de vakorganisaties overeenstemming had bereikt omtrent de bij de afvloeiing te hanteren selectiecriteria en selectieprocedure.[20]

De kantonrechter Haarlem bepaalde in 2004 dat Silver Aerospace met voorbijgaan aan het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel mocht selecteren op de declarabele inzetbaarheid van de werknemers, omdat dat de overleving van de onderneming diende die in grote financiële problemen verkeerde en die het zich niet kon permitteren dat specialistische IT-kennis zou verdwijnen. Een 55-jarige werknemer met een dienstverband van 14 jaar werd hiervan het slachtoffer, in beginsel zonder dat daar een vergoeding tegenover stond. Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt dat de ondernemingsraad, zij het niet van harte, positief over de voorgestane personeelsreductie had geadviseerd. Of de ondernemingsraad zich ook kon vinden in de gehanteerde selectiemethode, blijkt echter niet.[21]

De kantonrechter Sittard-Geleen oordeelde in 2005 dat de werkgever vanuit het bedrijfsbelang de vrijheid toekomt om de organisatie zo optimaal mogelijk in te richten, ook als dit betekent dat door samenvoeging functies vervallen en de resterende functies meerdere taken gaan omvatten, voor de vervulling waarvan een hoger opleidingsniveau en een bredere inzetbaarheid wordt verlangd. De werkgever mag er daarbij voor kiezen om die werknemers voor het bedrijf te behouden die het meest waardevol kunnen zijn, zelfs als een dergelijke keuze een afwijking van het anciënniteitsbeginsel inhoudt. Het anciënniteitsbeginsel, zoals neergelegd in het Ontslagbesluit, is voor kantonrechters immers niet dwingend. Alle omstandigheden moeten worden meegewogen, aldus de kantonrechter.[22]

In het kader van een reorganisatie liet Arbo Unie werknemers op nieuwe functies solliciteren. Wanneer ze niet geschikt werden bevonden, moesten ze afvloeien. De kantonrechter Almelo toonde zich in vrij polemische bewoordingen onverbiddelijk en overwoog in de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak uit 2010 dat bij een reorganisatie objectieve criteria als leidraad hebben te gelden en niet op basis van kwaliteit mag worden geselecteerd. Het Nederlandse arbeidsrecht verzet zich er immers tegen dat de werkgever bij een reorganisatie de beste mensen kan uitkiezen en een kwaliteitsslag kan maken. Ligt de nieuw gecreëerde functie heel dicht bij de oude functie, dan is de gehanteerde selectiemethode dus principieel onjuist. Hoe meer er daarentegen sprake is van een serieuze nieuwe functie met een navenant hoger salaris en meer verantwoordelijkheden, hoe meer kans van slagen de methode heeft, aldus de kantonrechter. Of de vakorganisaties of de ondernemingsraad bij de reorganisatie waren betrokken, kan op basis van de beschikking niet worden vastgesteld.[23]

4          Mag selectie op basis van kwaliteit?

Mede doordat het veelal om uitspraken van lagere rechters en dan ook nog in ontbindingsprocedures gaat, waarin er geen hoger beroep en cassatie mogelijk zijn, loopt de hiervoor besproken rechtspraak behoorlijk uiteen. Daar waar de rechter had te oordelen over situaties waarin er expliciet op geschiktheid voor de “nieuwe organisatie” was geselecteerd, werd dat in zeven van de acht gevallen geaccepteerd. Garanties voor de toekomst biedt de rechtspraak (zoals dat meestal het geval is) echter niet. Toch zou ik met enige voorzichtigheid willen concluderen dat het onder omstandigheden mogelijk is om bij een reorganisatie op basis van geschiktheid te selecteren, wanneer er aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1.      De werkgever onderbouwt dat er sprake is van bedrijfseconomische redenen op grond waarvan bestaande functies komen te vervallen en nieuwe functies moeten worden gecreëerd.

2.      Uit raadpleging door de werkgever/ondernemer blijkt dat de vakorganisaties en de ondernemingsraad zich erin kunnen vinden dat het afspiegelingsbeginsel niet wordt toegepast en er op basis van een andere selectiemethode te werk wordt gegaan.

3.      De werkgever voorziet in een boventalligheidsperiode, waarin boventallige werknemers voor rekening van de werkgever de mogelijkheid wordt geboden om cursussen te volgen, zich om te scholen, zich te laten coachen en/of te solliciteren.

4.      De werkgever biedt boventallige werknemers de mogelijkheid om te solliciteren op nieuwe(!) functies binnen de organisatie die niet uitwisselbaar zijn met de functies die zijn vervallen en draagt er zorg voor dat de selectie van kandidaten voor die nieuwe functies aan de hand van objectieve en controleerbare criteria plaatsvindt.

5.      De werkgever vraagt de kantonrechter (en dan bij voorkeur een kantonrechter die welwillend staat tegenover selectie op grond van kwaliteit) op de voet van art. 7:685 BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de boventallige werknemers die na afloop van de boventalligheidsperiode nog in dienst zijn onder toekenning van een adequate vergoeding conform de kantonrechtersformule (in een ontbindingsprocedure is het afspiegelingsbeginsel immers naar de letter niet van toepassing).[24]

6.      De werkgever draagt er zorg voor dat boventallige medewerkers zich op een laagdrempelige wijze bij een onafhankelijk samengestelde klachtencommissie kunnen beklagen over besluiten die ten aanzien van hen worden genomen.

Naarmate er minder aan de voorwaarden wordt voldaan, wordt de kans groter dat de rechter de gekozen selectiemethode niet aanvaardt.

 

---