Op 28 oktober a.s. zal het Hof Amsterdam het langverwachte arrest wijzen in het hoger beroep van het bedrijfspensioenfonds StiPP tegen het vonnis van de kantonrechter in de Care4Care zaak. De kantonrechter was van oordeel dat het detacheringsbureau in de gezondheidszorg geen uitzendonderneming is. Care4Care valt daarmee niet onder de verplichtstelling van StiPP.
Criterium voor bedrijfspensioenfonds StiPP
Niet alleen StiPP maar zeker ook detacheerders en payrollbedrijven zullen benieuwd zijn naar de uitkomst.
Onduidelijkheid over het begrip uitzendonderneming
Veel ondernemers hebben grote bezwaren tegen een verplichte aansluiting bij StiPP. Niet zelden raken zij in grote problemen door de claim van dit pensioenfonds. De claim gaat doorgaans terug tot 2008. De pensioenpremie kunnen zij niet meer doorberekenen aan hun opdrachtgevers. De claim kan zelfs tot een faillissement leiden.
Bedrijven zijn verplicht zich aan te sluiten bij StiPP als zij een uitzendonderneming zijn. De verplichtstelling verwijst naar een wetsartikel in het Burgerlijk Wetboek (7:690 BW). Over de vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd, is nog veel onduidelijkheid. Waar bij andere bedrijfspensioenen vaak direct helder is of een werknemer hier onder valt (bijv. ABP, slagers), is dit bij StiPP door deze onduidelijkheid niet het geval.
Bezwaren tegen aansluiting bij StiPP
Uit mijn praktijk blijkt dat ondernemers zijn overvallen door de aanschrijving van StiPP om zich aan te sluiten. Zij hebben niets van doen met de werkwijze van de uitzendbranche. Het bedrijf werkt bijvoorbeeld niet met uitzendovereenkomsten. Het zogenoemde fasesysteem en het uitzendbeding uit de uitzendcao’s is volledig onbekend. Andere bedrijven hebben geen allocatiefunctie. Zij bemiddelen niet bij vraag en aanbod van werk. Een ander discussiepunt is of de medewerkers al dan niet werken niet onder leiding en toezicht van een derde. Dit is bijvoorbeeld zo bij hooggespecialiseerde medewerkers.
Duidelijkheid na het arrest in de Care4Care-zaak?
Ook na het arrest in de Care4Care-zaak zal er nog geen duidelijkheid zijn. Deze is er pas als de hoogste rechter, de Hoge Raad, heeft gesproken. De Hoge Raad bepaalt uiteindelijk hoe het begrip uitzendonderneming moet worden uitgelegd. De belangen zijn eenvoudigweg te groot om te berusten in de uitspraak van het hof. Aan de ene kant de belangen van StiPP bij het in stand kunnen houden van haar fonds. Aan de andere kant de belangen van bedrijven, die geconfronteerd zijn met miljoenenclaims.
StiPP gaat door met aanschrijven
De huidige onzekerheid deert StiPP niet. Het fonds gaat onverminderd door met het aanschrijven van bedrijven. Dit betekent soms grote schade voor bedrijven en zelfs verlies van werkgelegenheid. Dit roept veel vraagtekens op. Zeker nu het fonds buiten haar doelstelling lijkt te treden. Ook is het standpunt van StiPP ten aanzien van allocatie niet in overeenstemming met de eigen statuten. Het fonds lijkt zich niet te realiseren dat zij ook nog eens in haar eigen voet schiet. Tenslotte vermindert StiPP door haar opstelling het toch al wankelende draagvlak voor het verplichte bedrijfspensioen. Tijd dat StiPP bij haar punt blijft: een pensioenregeling bieden voor de “klassieke” uitzendkracht. Dit is de uitzendkracht met het zogenoemde uitzendbeding in zijn arbeidsovereenkomst. Dit beding houdt in dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, als de opdrachtgever de opdracht stopt of als de uitzendkracht ziek wordt.
StiPP treedt buiten haar doelstelling
StiPP is opgericht voor uitzendkrachten. Hieraan ontleent zij haar bestaansrecht.
In het jaarverslag over 2011 staat (p. 6, te vinden op de site van StiPP):
2.3.1 Doelstelling
De belangrijkste doelstelling van StiPP is te voorzien in een oudedagsvoorziening voor de werknemers in de branche die arbeid ter beschikking stelt (uitzendkrachten en gedetacheerden). Ook voorziet StiPP in een oudedagsvoorziening voor pay-rollers. De uitzendbranche kenmerkt zich door dienstverbanden van korte duur, veelal zijn het mensen die voor het eerst kennis maken met een (verplichte vorm van) pensioenvoorziening. Van belang is dat de regeling de maatschappelijke behoefte vervult om de “witte vlek” – het aantal mensen dat niet onder een (verplichtgestelde) pensioenregeling valt – te verkleinen.
Het doel van StiPP is mensen met dienstverbanden van korte duur en die nog nooit een pensioen hebben gehad, een pensioenvoorziening te bieden. Dit gaat voor wat ik net de “klassieke” uitzendkracht noemde, op. Door het uitzendbeding krijgen zij niet de kans om een wat langer dienstverband te verkrijgen. Ook hebben zij geen pensioenvoorziening. Dit geldt natuurlijk ook voor gedetacheerden en medewerkers in dienst van een payrollbedrijf als er een uitzendbeding is opgenomen in hun contract.
Hoe anders is de situatie van werknemers in vaste dienst van een detacheringsbedrijf. Zij kennen geen uitzendbeding. Deze werknemers hebben een normale arbeidsovereenkomst en hebben vaak allang een pensioen opgebouwd. Vaak betreft het (zeer) goed betaalde krachten met de nodige ervaring. Het is zeer begrijpelijk dat hun werkgevers zich verzetten tegen aansluiting, nu hun werknemers bepaald niet tot de doelgroep horen. Integendeel zou je kunnen zeggen. Voor deze werknemers is StiPP niet opgericht en voorziet zij in geen enkele behoefte.
De kantonrechter Amsterdam heeft onlangs in een zaak aangespannen door een detacheringsbedrijf tegen StiPP, geoordeeld dat ook werkgevers die arbeidsovereenkomsten sluiten zónder uitzendbeding, uitzendondernemingen kunnen zijn. En onder de verplichtstelling vallen. Dit oordeel kan ik niet rijmen met de doelstelling van StiPP. Ook hier geldt echter dat er pas definitief duidelijkheid zal zijn als de hoogste rechter heeft gesproken.
De statuten van StiPP gaan uit van allocatie
Opvallend is dat StiPP in procedures betoogt dat de allocatiefunctie geen voorwaarde is om uitzendonderneming te zijn. In de statuten van StiPP staat als definitie voor de uitzendkracht:
“de natuurlijke persoon die bij een uitzendonderneming is ingeschreven voor het verkrijgen van uitzendarbeid en met de uitzendonderneming een arbeidsovereenkomst aangaat of aangegaan is (…)”
De woorden “is ingeschreven voor het verkrijgen van uitzendarbeid” wijzen expliciet op allocatie. Een uitzendkracht schrijft zich in om door bemiddeling van het uitzendbureau uitzendwerk te verkrijgen. Uitzendwerk onderscheidt zich van ander werk door het al vaker genoemde uitzendbeding.
Van een dergelijk inschrijfsysteem is bij bijvoorbeeld detacheringsbureaus geen sprake. Ook om deze reden zien deze bureaus zich niet als uitzendbureau. Terecht, zoals blijkt uit de statuten, die te vinden zijn op de website van StiPP.
StiPP schiet in haar eigen voet
StiPP is zo actief, omdat uitzendkrachten aanspraak kunnen maken op pensioen bij StiPP, ook als zij geen premie hebben betaald. Dit is geregeld in de Pensioenwet. StiPP heeft er kennelijk voor gekozen het begrip uitzendonderneming heel ruim op te vatten. Door deze ruime opvatting treedt StiPP niet alleen buiten haar doelstelling. Het fonds schiet ook in haar eigen voet. Haar aansluitacties zullen altijd achterblijven bij de steeds weer nieuwe driehoeksrelaties (uitlener – werknemer –inlener).
Draagvlak voor bedrijfspensioenfondsen door StiPP onder druk
StiPP brengt met haar acties niet alleen veel bedrijven in problemen en mogelijk ook nog eens zichzelf. Ook vermindert zij het toch al minder wordende draagvlak voor de verplichte aansluiting bij bedrijfspensioenfondsen. Ik merk dat menig aangeschreven ondernemer het beleid van StiPP als zeer willekeurig ervaart en hierdoor het vertrouwen in het instituut bedrijfspensioenfonds heeft verloren.
StiPP blijf bij je punt
Het is nog lang niet zeker of StiPP het gelijk aan haar kant heeft met het zo oprekken van het begrip uitzendonderneming in de verplichtstelling. StiPP zou daarom terughoudend moeten zijn in haar aansluitacties. Dit is ook in het belang van het fonds zelf. Door de werkingssfeer zo royaal uit te leggen, zijn het aantal potentiële aanspraken op het fonds bijna schier oneindig. Zo vallen bijvoorbeeld nu ook al leerlingen uit het beroepsonderwijs onder het pensioenfonds. Ik vermoed dat niemand hier op zit te wachten (zie de Logidexzaak).
Ik pleit voor een helder en afgebakend criterium: alleen bedrijven die uitzendbedingen opnemen in de arbeidsovereenkomsten met hun werknemers, zijn uitzendonderneming. Dit past volledig in de doelstelling en is in overeenstemming met de statuten van StiPP.
Ook na het arrest op 28 oktober a.s. in de Care4Carezaak zal er nog geen duidelijkheid zijn. Het wachten is op het definitieve oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de verplichtstelling van StiPP. Misschien dat een getroffen ondernemer een kantonrechter kan verleiden tot het stellen van een rechtstreekse vraag aan de Hoge Raad om hierover duidelijkheid te krijgen. De Hoge Raad kan zich dan snel uitlaten over deze voor velen brandende kwestie.
Totdat deze duidelijkheid er is zou StiPP zich moeten houden aan haar punt: een pensioenvoorziening bieden voor de klassieke uitzendkracht.
