Wat iedere arbeidsrechtjurist zou moeten weten van de WAO en WIA (but was afraid to ask)

45

Uit onderzoek blijkt dat een groot deel van de WAO/WIA-gerechtigden nog bij de eigen werkgever aan de slag is.[2]  Van degenen die na twee jaar ziekte niet in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering (de `35-minners’) werkt het merendeel bij de eigen werkgever.[3] Een arbeidsrelatie na twee jaar ziekte is dan ook bepaald geen uitzondering! Dit artikel beoogt niet zozeer nieuwe inzichten te bieden, maar wel in- en overzicht te geven van een aantal voor de arbeidsrechtjurist relevante aspecten en ontwikkelingen op het snijvlak WAO/WIA en het arbeidsrecht. Het eigenrisicodragerschap blijft gezien het bestek van dit artikel onbesproken. Op de WAO wordt zijdelings ingegaan. Deze wet is per 1 januari 2004 gesloten voor nieuwe gevallen; wel blijft hij gelden voor degenen die al een WAO-uitkering ontvangen.

De WIA is op vele plaatsen beschreven, o.a. op een heldere wijze door G.A. Diebels.[4] Daarom hier geen herhaling, maar een korte uitleg van de systematiek en vervolgens een paar handvatten om op deze lastige wet grip te krijgen. Dan richt zich de aandacht op diverse vraagstukken die zich in het derde jaar van arbeidsongeschiktheid kunnen voordoen, te weten de loonsanctie, de problematiek van de 35-minners en ontslag na het tweede ziektejaar in relatie tot de WIA.

Het goede nieuws is dat met de invoering van de WIA met ingang van 1 januari 2004 de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald, niet is gewijzigd.[5]  Het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid komt neer op een procentuele vergelijking van het inkomen dat men voor zijn arbeidsongeschiktheid verdiende (de zogenaamde maatman) met het inkomen dat men na zijn arbeidsongeschiktheid nog zou kunnen verdienen (de restverdiencapaciteit). Doorgaans vindt er een theoretische schatting plaats. Na het vaststellen van de medische beperkingen van de betrokkene door de verzekeringsarts, bekijkt de arbeidsdeskundige welke functies die zijn opgenomen in een database de verzekerde nog zou kunnen verrichten. Voorbeeld: de maatvrouw is manager, met een uurloon van €30. De restverdiencapaciteit is die van melkmonsternemer met een uurloon van €10. Dit betekent: (30-10): 30 x 100 = 66,6% arbeidsongeschikt, Masse 65-80%. Ander voorbeeld: de maat man is schoonmaker, uurloon €15, de geduide functie is printplaatmonteur, uurloon €11. Resultaat: (15-11): 15 x 100 = 26,6%. Voor de WAO leidt dit tot indeling in de Masse 25-35%, in de WIA is er pas sprake van een relevant percentage als dit gelijk of hoger is dan 35. In het laatstgenoemde voorbeeld ontstaat dan ook geen recht op een WIA uitkering. De manager en de schoonmaker in de voorbeelden kampen met dezelfde ziekte en dezelfde beperkingen. Het inkomensverschil bepaalt dus bier het verschil in het arbeidsongeschiktheid percentage, Met de mate van ziek zijn! Vaak zullen voor hogere inkomens wet functies te duiden zijn met een wat hoger loon dan in dit voorbeeld, maar geregeld ook niet.

Het slechte nieuws is dat de uitkeringssystematiek van de WIA zeer gecompliceerd is. Om te beginnen: de WIA-uitkering an sich bestaat niet. Op basis van deze wet zijn twee soorten uitkering mogelijk: de uitkering werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering) en de inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA–uitkering).-De WGA-uitkering kern vervolgens de loongerelateerde, de loon aanvullings- en de vervolguitkering. In de WIA komt de verzekerde die tijdelijk 80-100% arbeidsongeschikt is in aanmerking voor een WGA-uitkering. Is er sprake van duurzame volledige arbeidsongeschiktheid, dan ontstaat een recht op de IVA-uitkering (art. 47 WIA). De IVA kan vervroegd, te weten voor het einde van de wachttijd, worden aangevraagd door de werknemer (art. 23 lid 6 WIA). De uitkering kan in mindering worden gebracht op de Loondoorbetalingsverplichting (art. 7:629 lid 5 BW). Nu met de WIA beoogd is werknemers te prikkelen aan het werk te blijven en hiertoe de diverse uitkeringen zijn geïntroduceerd, is deze mate van complexiteit alleen al om deze reden te betreuren. Uit onderzoek blijkt dat inderdaad veel werknemers onbekend zijn met de inkomensgevolgen van de WGA en met name over het aflopen van de loongerelateerde uitkering[6].

Om vat op de wet te krijgen, kan het zinvol zijn de volgende twee uitgangspunten in gedachten te houden.

Naast de loongerelateerde WGA-uitkering bestaat geen recht op WW (art. 19 lid 1 onder b WW). Waar de verzekerde naast de WAO ook gedeeltelijk recht kan hebben op de WW, is deze uitkering in de WIA geïntegreerd. Deze symbiose betekent onder andere het volgende:

a. voor de hoogte van de loongerelateerde uitkering maakt het niet uit hoe hoog het arbeidsongeschiktheidspercentage is. De uitkering bedraagt de eerste twee maanden 75% en vervolgens 70% van het gemaximeerde loon. De hoogte is in beginsel overeenkomstig het uitkeringsniveau van de WW, zij het dat in tegenstelling tot de WW een deel van eventueel inkomen behouden mag worden.

b. De duur van de loongerelateerde uitkering wordt op dezelfde wijze berekend als voor de WW.

c. Voor de WGA-gerechtigde gelden WW-verplichtingen, zoals de sollicitatieplicht, het behouden van passend werk, enzovoort. Ook als men tijdelijk volledig arbeidsongeschikt is![7]

d. Als de mate van arbeidsongeschiktheid onder de 35% daalt, heeft dit geen gevolgen voor de duur van de loongerelateerde uitkering; deze blijft verschuldigd.

e. Na afloop van de WGA-uitkering bestaat geen recht meer op WW, tenzij er een nieuw recht is ontstaan, omdat er naast de WGA is gewerkt.

De wetgever heeft met de WIA beoogd vele prikkels tot werken te geven. Voorbeelden hiervan zijn:

a. de loonaanvullingsuitkering. Na de loongerelateerde uitkering (of: als niet voldaan is aan de referte-eis van 26 weken arbeid in 36 weken) volgt de loonaanvullingsuitkering of de vervolguitkering. Deze schelen vaak aanzienlijk in hoogte. Om voor de hoge loonaanvullingsuitkering in aanmerking te komen, dient men 50% van zijn restverdiencapaciteit zoals vastgesteld door het UWV te realiseren (art. 60 WIA). In de WGA-beschikking is deze restverdiencapaciteit opgenomen. Deze inkomenseis geldt overigens niet voor de categorie die 80100% arbeidsongeschikt is. Deze groep komt zondermeer in aanmerking voor de loonaanvullingsuitkering van 70% van het laatst verdiende gemaximeerde inkomen. lk verwijs naar het eerder genoemd artikel van Diebels voor een aantal voorbeelden. Voor de werknemer is het van groot belang dat hij zich realiseert dat een inkomen van een paar euro meer per maand, het verschil kan maken tussen de loonaanvullingsuitkering of de vervolguitkering! Ook voor de werkgever is deze kennis van belang, nu hij eenvoudig de hand kan hebben in een aanzienlijk betere inkomenspositie van zijn werknemer. Het aantekenen van bezwaar tegen een beslissing waarin een. WGA-uitkering wordt toegekend, kan vaak toch zinvol zijn, ondanks dat dit niet tot een hogere loongerelateerde uitkering leidt, maar wel om te trachten de restverdiencapaciteit (dus de inkomenseis) te verlagen.

b. Als de verzekerde 65% van zijn maatmaninkomen realiseert, behoudt hij nog een jaar lang zijn loonaanvullingsuitkering (art. 56 lid. 2 en 3 WIA). Doel van deze regel is om werknemers niet te ontmoedigen (beter) betaald werk te aanvaarden.

c. Tijdens de loongerelateerde uitkering wordt 30% van de inkomsten niet gekort op de uitkering (art. 61 WIA).

De werkgever die tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen, loopt het risico dat zijn loondoorbetalingsverplichting na de wachttijd van 104 weken wordt verlengd (met maximaal 52 weken (art. 25 lid 9 WIA en art. 25 lid 14 WIA)). Voordat het UWV de WIA-aanvraag in behandeling neemt, toetst het UWV eerst de re-integratie-inspanningen van werkgever en werknemer aan de hand van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.[8] Uiterlijk 13 weken voor het einde van de wachttijd moet de werknemer de aanvraag indienen (art. 64 lid 3 WIA). Het. UWV zal vervolgens uiterlijk zes weken voor het einde van de wachttijd de loonsanctie moeten opleggen (art. 25 lid 10 WIA); hierna is dit niet meer mogelijk. Als de loonsanctie wordt opgelegd, wordt de WIA-aanvraag opgeschort. Het UWV geeft de werkgever aan welke re-integratie-inspanningen nog moeten worden gepleegd. Voor nuttige tips voor het voorkomen van een loonsanctie, verwijs ik graag naar een artikel van Dijkmans. Uit het jaarverslag 2008 van het UWV over 2008 blijkt dat in 11% van de bijna 40 000 getoetste re-integratieverslagen een loonsanctie is opgelegd (p. 15). Dit betekent dat ongeveer 4000 maal werkgevers met een forse kostenpost zijn geconfronteerd in de vorm van het moeten doorbetalen van het loon en extra re-integratiekosten.

Ook de werknemer die niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie tijdens de (verlengde) wachttijd, kan een sanctie opgelegd krijgen, zie art. 28 WIA jo. art. 88 WIA en art. 89 WIA Bij mijn weken wordt een sanctie echter zelden opgelegd door het UWV. Een tweetal ontwikkelingen met betrekking tot de loonsanctie vragen de aandacht. In de eerste plaats heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat de verzekerde het UWV kan verzoeken om aan zijn werkgever een loonsanctie op te leggen. Dit verzoek geldt als een aanvraag zoals bedoeld in art. 1:3 lid 3 Awb, op basis waarvan het UWV een beslissing moet nemen. Van deze beslissing is bezwaar en beroep mogelijk. De werknemer kan dit verzoek doen op het moment van de aanvraag van de WIA-uitkering, maar ook nog in de bezwaarfase.[9] [10] Als de werknemer na bezwaar/beroep in het gelijk gesteld wordt, rest slechts een recht op schadevergoeding, nu de loonsanctie niet achteraf opgelegd kan worden. Indien een werknemer niet tevreden is over de re-integratie-inspanningen van zijn werkgever, kan hij naast het vragen van een deskundigenoordeel (art. 32 lid 3 onder b Wet SLTWI) bij de werkgever aankondigen dat hij om een loonsanctie zal vragen. Het is wel van belang dan te realiseren dat het om een tweesnijdend zwaard gaat: als het UWV inderdaad de loonsanctie oplegt, hebben de werkgever en de werknemer tijdens de loonsanctieperiode niet meer de handen vrij om een beëindigingsregeling te treffen, zie art. 24 lid 10 WW. Instemmen met een dergelijk regeling geldt dan als een benadelingshandeling. Achterliggende gedachte bij deze bepaling is dat partijen niet op een eenvoudige manier onder de loonsanctie uit kunnen. Omdat een niet vlot verlopende re-integratie niet zelden gepaard gaat met een min of meer getroebleerde arbeidsrelatie, kan het ontbreken van een ontsnappingsmogelijkheid zwaar drukken op de werknemer. Het aankondigen van een aanvraag van een loonsanctie kan het treffen van een gunstiger regeling voor de werknemer voor einde wachttijd mogelijk wel bevorderen. Let wel: voor de Ziektewet geldt een instemmen met een ontslag wel als een benadelingshandeling (art. 45 aanhef en sub j ZW), maar voor de WW onder bepaalde voorwaarden niet.[11] Een andere vermeldenswaardige ontwikkeling is jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep over onrechtmatige loonsanctiebesluiten. [12] De Raad stelt zich onder verwijzing naar art. 7:629 BW op het standpunt dat een werkgever in geval van een onrechtmatige loonsanctie, slechts recht heeft op vergoeding door het UWV van 70% van het verschuldigde loon, althans het wettelijke minimumloon gedurende de sanctieperiode vermeerderd met de werkgeverslasten en de wettelijke rente. Als een werkgever bijvoorbeeld op grond van de cao meer heeft betaald, dan hoeft het UWV deze schade, die niet toegerekend kan worden aan het onrechtmatige besluit, niet te vergoeden.[13]

Deze problematiek komt er op neer dat een werknemer die na de wachttijd van 104 weken geen recht heeft op een WIA-uitkering, gere-integreerd is in passende arbeid bij zijn eigen werkgever en vervolgens opnieuw uitvalt, niet altijd recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Ook zal deze werknemer geen aanspraak kunnen maken op een uitkering op grond van de no-riskpolis van de Ziektewet (art. 29b ZW). Slechts de 35-minner die bij een nieuwe werkgever is gere-integreerd kan dit. In enkele gevallen zal de weer uitgevallen werknemer aanspraak kunnen maken op een verhoging van zijn WAO/WIA-uitkering, maar dat biedt slechts soelaas voor zover de verhoging van de uitkering het loonsverlies dekt, wat alleen al door de wachttijd van vier weken nooit het geval zal zijn. Als de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit een andere oorzaak, is deze oplossing al helemaal niet aan de orde. Slechts als er opnieuw een arbeidsovereenkomst is gesloten en er dus sprake is van `nieuwe bedongen arbeid’, ontstaat er weer een recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende in beginsel 104 weken. Deze mogelijk grote groep werknemers (zie de inleiding) heeft enige aandacht gekregen van de politiek, de juridische literatuur en in de rechtspraak. De meeste rechtspraak wijst in de richting dat er niet al te snel sprake is van nieuw bedongen arbeid. Een mogelijk kentering zou de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 6 januari 2009 kunnen zijn (LJN BH0657), waarin na het verrichten van anderhalf jaar passende arbeid, deze arbeid als de bedongen arbeid weed aangemerkt zonder dat er expliciet een nieuwe arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In deze zaak waren wel duidelijke afspraken gemaakt tussen werknemer en een arbeidsdeskundige over de inhoud van de passende arbeid en had de werkgever de werknemer opgedragen conform deze afspraken te gaan werken. Nu de werkgever verplicht is in .het kader van de re-integratie onder andere een plan van aanpak op te stellen, zal er al gauw sprake kunnen zijn van een situatie waarin er duidelijke afspraken zijn gemaakt over de te verrichten passende arbeid. Toch lijkt het er op dat het gat waar de 35-winners na nieuwe uitval wegens ziekte invallen, nog een gat blijft nu er nog geen echte helderheid is in hun positie. De geopperde oplossing, de no-riskpolis ook van toepassing te later zijn op 35-minners die re-integreren bij eigen werkgever,[14]  is tot op heden niet overgenomen door de politiek.

De werknemer die het aangaat zal daarom zelf tijdig moeten aandringen op het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ook bier kan het weer om een tweesnijdend zwaard gaan als de nieuwe arbeidsovereenkomst met een lager loon wordt gesloten voor het einde van de wachttijd. Pas na het volmaken van de wachttijd en bij afwijzing van de WIA geldt dat het oude hogere maatmanloon als grondslag voor de beoordeling kan gelden, de zogenaamde maatmaninkomensgarantie.[15] Het punt is verder natuurlijk dat Met iedere 35-minner zich ervan bewust zal zijn dat hij mogelijk geen ziekengeld krijgt bij hernieuwde uitval. Men kan de vraag opwerpen of art. 7:611 BW niet met zich meebrengt dat een werkgever in voorkomende gevallen een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer afsluit, om te voorkomen dat de werknemer bij ziekte geen recht heeft op ziekengeld. Dit is in ieder geval in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 7:629 BW: `Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.[16]

De 35-minners blijven ook om andere reden een zorgenkind. Een aanzienlijk deel slaagt er niet in werk te vinden of te behouden. [17] Dit is niet zo vreemd, omdat er vaak forse beperkingen spelen. De suggestie van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van. Sociale Zaken en Werkgelegenheid om de no-riskpolis eerder van toepassing te laten zijn en wet voor de WIA-keuring, is een bescheiden maatregel, maar misschien zinvol. Zo kan eerder met de re-integratie vanuit het tweede spoor worden begonnen.[18]

             Ontslag na het tweede ziektejaar in relatie tot de WGA

Voor degene die recht heeft op een loongerelateerde uitkering, Belden dezelfde beperkingen met betrekking tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als voor degenen die aanspraak willen maken op de WW. Deze groep mag zich niet schuldig maken aan verwijtbaar verlies van hun werk. Van verwijtbaarheid is sprake bij ontslag wegens een dringende reden of bij ontslagname zonder dat aan voortzetting grondige bezwaren waren verbonden (zie art. 30 lid 3 WIA). De verplichting om te voorkomen dat passende arbeid wordt verloren door de persoon die een loonaanvullings- of vervolguitkering van de WGA-uitkering ontvangt, vloeit uit het systeem van de WW voort. Gezien de grote gevolgen die het verlies van inkomen kan hebben voor het soort WGA-uitkering die de werknemer ontvangt (loonaanvullings- of vervolguitkering), is het aan te raden goed door te rekenen wat de consequenties zijn! Verder is van belang bij het treffen van een regeling voor ogen te houden dat het meestal niet nodig zal zijn een vergoeding voor outplacement of iets dergelijks te regelen. Op grond van art. 4.2 Besluit SUWI kan de verzekerde het UWV verzoeken om een individuele re-integratieovereenkomst te sluiten met een re-integratiebedrijf.

Enige kennis over de WAO en WIA is essentieel om goed te kunnen adviseren in diverse situaties waarin de arbeidsongeschikte werknemer en werkgever verzeild kunnen raken. Bijvoorbeeld bij het overeenkomen van het loon bij een nieuw contract als een WGA-gerechtigde succesvol heeft hervat in passende arbeid. Een paar euro verschil kan een wereld van verschil betekenen. Oak bij het beoordelen of er bezwaar tegen een toekennende WGA-beslissing moet worden aangetekend, ondanks dat er inkomen is uit dienstverband, is basiskennis vereist.

Het kan verder van pas komen te weten dat bij een niet vlottende re-integratie de werknemer als drukmiddel kan overwegen het UWV te verzoeken een loonsanctie op te leggen aan zijn werkgever.

Kennis van de positie van de 35-minner, een mogelijke groep, is ook van belang. Niet alleen bij de afweging of een nieuwe arbeidsovereenkomst bij succesvol hervatten in aangepast werk geboden is, maar ook bij de eventuele vormgeving daarvan en de keuze van het moment waarop. Art. 7:611 BW brengt naar mijn oordeel mee dat de werkgever de 35-minner een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt, in het geval de werknemer succesvol re-integreert in passende arbeid. Ten slotte is het goed om te realiseren dat bij het ontvangen van een loongerelateerde WGA-uitkering dezelfde verwijtbaarheidstoets gelds als bij de WW bij een einde van het dienstverband.