Feiten
NS heeft een kostenbesparingsprogramma opgesteld dat moet leiden tot structurele besparingen van in totaal € 1,4 miljard in de periode tot en met 2024. De COR NS heeft in een eerder stadium positief geadviseerd over een nog nader uit te werken aanpassing van de bedrijfsvoering. Onderdeel daarvan is een concernbrede personeelsreductie, met als doel het bereiken van een positief resultaat in 2024/2025, terwijl de concrete maatregelen in de verschillende bedrijfsonderdelen ter advisering voorgelegd worden aan de bevoegde ondernemingsraden.
Op 7 december 2021 heeft NS Reizigers de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit met betrekking tot het laten vervallen van de BOA-bevoegdheid binnen de functie van hoofdconducteur. Hierdoor komen in totaal 85 fte’s te vervallen: 79 hoofdconducteurs en zes indirecte functies (teammanagers, dienstindelers etc.). Voor implementatie wordt een periode van ongeveer negen maanden genomen.
De OR heeft naar aanleiding van de adviesaanvraag een enquête uitgezet onder 3063 hoofdconducteurs. 1810 daarvan hebben gereageerd. Uit de enquête blijkt dat 46% van de hoofdconducteurs vóór afschaffing van de BOA-bevoegdheid is en 44% tegen. De OR schrijft in zijn analyse van de cijfers: “We kunnen niet anders dan vaststellen dat het HC korps nog steeds hopeloos verdeeld is over dit vraagstuk”. Op 16 november 2021 heeft NS Reizigers schriftelijk antwoord gegeven op 48 door de OR gestelde vragen.
Op 7 december 2021 adviseert de OR het besluit niet uit te voeren, alvorens voldaan zal zijn aan een aantal voorwaarden. De in totaal tien voorwaarden zien in het bijzonder op het feit dat de OR wil dat NS Reizigers nader onderzoek doet naar de effecten op de veiligheid en naar de vraag of de afdeling Veiligheid & Service het extra vrijgekomen werk wel aankan. Ook wil de OR een hybride model dat hoofdconducteurs de mogelijkheid biedt om – indien gewenst – hun BOA-kwalificatie te behouden.
NS Reizigers besluit op 22 maart 2022 om de BOA-bevoegdheid binnen de functie van hoofdconducteur te laten vervallen. De OR gaat daartegen in beroep bij de Ondernemingskamer.
Oordeel
Tussen partijen is niet in geschil dat het adviestraject naar behoren is verlopen. De bezwaren van de OR zien op de inhoud van het besluit. Op grond van art. 26 lid 4 WOR geldt voor de OK een marginale toetsing van de besluitvorming, waarbij slechts ter beoordeling staat of NS Reizigers bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Aan NS Reizigers moet de vrijheid worden gelaten om als ondernemer haar eigen beleid te bepalen.
Ten aanzien van de effecten op de veiligheid heeft NS Reizigers gemotiveerd uiteengezet waarom zij meent dat dit onderzoek niet nodig is. De werkzaamheden en bevoegdheden van de hoofdconducteur blijven na afschaffing van de BOA-bevoegdheid grotendeels dezelfde. De enige verschillen zijn dat de hoofdconducteur niet langer de Basisregistratie Personen kan raadplegen ter controle van de door de reiziger opgegeven adresgegevens en dat de hoofdconducteur niet meer zelf een proces-verbaal in de vorm van een zogeheten combibon kan opstellen. Daarvoor moet de hoofdconducteur nu de assistentie inroepen van Veiligheid & Service (V&S), zoals dat nu ook al gebeurt bij dreigende escalatie of agressie. Het gemiddeld aantal uitgeschreven combibonnen per jaar is minder dan één per hoofdconducteur. De inschatting van NS Reizigers is dat daardoor per jaar 150-300 extra assistentieverzoeken zullen plaatsvinden op een totaal van 37.410 (in 2021). V&S kan dit zonder problemen ondervangen. De OK vindt dat NS Reizigers daarmee een voldoende onderbouwde inschatting heeft gemaakt en dat een aanvullend onderzoek weinig zou toevoegen.
In het verlengde daarvan wordt ook het tweede bezwaar beoordeeld: V&S kan de vrijkomende werkzaamheden ruimschoots binnen de bestaande capaciteit ondervangen. Benadrukt wordt ook dat assistentieverzoeken van hoofdconducteurs binnen V&S altijd de hoogste prioriteit krijgen en als eerste worden opgevolgd. Extra maatregelen zijn volgens NS Reizigers dan ook niet nodig. Ook ten aanzien van dit punt is de OK van mening dat NS Reizigers een voldoende onderbouwde beredeneerde inschatting gemaakt heeft.
Ten aanzien van het hybride werken heeft NS Reizigers toegelicht dat zij niet bereid is om een hybride systeem in te voeren, omdat dit zorgt voor onnodige complexiteit en risico’s van fouten in het operationele en administratieve proces en dat een hybride model leidt tot extra kosten en fors minder besparingen ten opzichte van het voorgenomen besluit. Ook dit vindt de OK een voldoende onderbouwing.
De OK is van oordeel dat NS Reizigers, mede gelet op de door alle betrokkenen erkende noodzaak tot kostenbesparing (die nog is toegenomen door de effecten van de pandemie), en door de onder de hoofdconducteurs bestaande verdeeldheid over het nut en de noodzaak van de BOA-bevoegdheid, bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de BOA-bevoegdheid binnen de functie hoofdconducteur te laten vervallen. De verzoeken van de OR worden afgewezen.
Noot van mr. L.C.J. Sprengers
Commentaar
1. In 2018 heeft de Hoge Raad in de Holland Casino-beschikking (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725) de toetsing op grond van art. 26 lid 4 WOR omschreven als een marginale toets waarvoor door de Ondernemingskamer onderzocht moet worden of de ondernemer zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de ondernemer zwaarder wegen dan de belangen die de ondernemingsraad inbracht. De Hoge Raad heeft ook overwogen dat de Ondernemingskamer bij deze toetsing aan de ondernemer beleidsvrijheid dient te laten. In deze beschikking volgt de Ondernemingskamer deze door de Hoge Raad uitgezette lijn, waar ook naar verwezen wordt.
2. In eerdergenoemde Holland Casino-beschikking heeft de Hoge Raad tevens erop gewezen dat als uitgangspunt geldt dat de ondernemingsraad zijn bezwaren, eventuele gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in zijn advies tot uitdrukking moet brengen. De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren gebracht waren, maar in het advies niet gehandhaafd zijn (r.o. 3.5.2). De keerzijde van dit uitgangspunt is dat wanneer de ondernemingsraad wel in het advies zijn bezwaren aan de ondernemer kenbaar maakt, de ondernemer vervolgens ook gehouden is in de motivering van besluit op deze bezwaren in te gaan. De door de ondernemer gehanteerde motivering zal vervolgens inzet zijn van de procedure en de toetsing door de Ondernemingskamer. Daar is deze uitspraak ook weer een voorbeeld van. De Ondernemingskamer loopt de bezwaren die de ondernemingsraad in zijn advies en in het verzoekschrift heeft ingebracht tegen het (voorgenomen) besluit van de ondernemer, puntsgewijs langs. Veel van de bezwaren van de ondernemingsraad hebben betrekking op de inschatting van de effecten die het besluit in de nabije toekomst kan hebben. Het criterium ten aanzien van toekomstige gevolgen is niet dat er zonder enige twijfel dient vast te staan wat deze gevolgen zullen zijn. De Ondernemingskamer hanteert in deze beschikking het criterium dat de ondernemer op basis van beschikbare informatie ‘een beredeneerde en voldoende onderbouwde inschatting’ maakt van de toekomstige gevolgen. De ondernemer kan niet volstaan met het onderbouwen van toekomstige gevolgen op de achterkant van een bierviltje bij wijze van spreken. Hij zal moeten beargumenteren op basis van welke gegevens de inschattingen gemaakt zijn. Kenmerk van de toekomst is nu eenmaal dat deze niet met zekerheid te voorspellen is. Het gaat erom dat de ondernemer zorgvuldig te werk gaat en de inschattingen die aan het besluit ten grondslag liggen, voldoende onderbouwt. In een eerdere beschikking inzake XS4ALL (OK 23 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4585), dachten ondernemer en ondernemingsraad, alsook de door hen ingeschakelde deskundigen, volstrekt tegengesteld over de gevolgen van de te nemen maatregelen voor de businesscase. De Ondernemingskamer hanteerde in die zaak het criterium dat de door de ondernemer aangevoerde argumenten “niet zo onrealistisch of onzeker zijn dat zij deze niet mede aan haar besluit ten grondslag kon leggen”. Dit lijkt een lichter criterium dan de norm die de Ondernemingskamer in deze zaak hanteert, waar sprake is van een beredeneerde en voldoende onderbouwde inschatting.
3. Aan het slot van de beschikking somt de Ondernemingskamer een aantal omstandigheden op die meegenomen worden bij het eindoordeel dat ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De OK verwijst naar de noodzaak tot kostenbesparing die door de COVID-19-pandemie is toegenomen en ook het feit dat onder de hoofdconducteurs verdeeldheid bestaat over nut en noodzaak van handhaving van de BOA-bevoegdheid. Met name ten aanzien van het laatste aspect is de vraag welke betekenis daaraan toegekend moet worden. Zou het oordeel van de Ondernemingskamer anders zijn geweest indien er eenduidigheid onder de hoofdconducteurs zou bestaan over handhaving van de BOA-bevoegdheid? Anders gezegd: kan het ontbreken van draagvlak bij het personeel voor een voorgenomen besluit ertoe leiden dat een ondernemer die daartegen ingaat, een kennelijk onredelijk besluit neemt? Mij zijn geen beschikkingen bekend van de Ondernemingskamer waarin dit argument een doorslaggevende rol heeft gespeeld. In toekomstige beschikkingen kan mogelijkerwijs duidelijker worden of de Ondernemingskamer met het accentueren van de gesignaleerde verdeeldheid bij de achterban alleen een feitelijke constatering heeft meegenomen in de motivering van de beschikking dan wel daarmee heeft willen onderstrepen dat draagvlak bij de achterban een zwaarwegende factor is bij de toetsing en op de voet van art. 26 lid 4 WOR.
