Een Zwitserse holding draagt haar aandelen in een Nederlandse dochter over aan een stichting in het kader van een overlevingsstrategie van de Nederlandse onderneming. Had de or om advies moeten worden gevraagd?
De ondernemer is een dochter van een Zwitserse rechtspersoon, die deel uitmaakt van een Amerikaans concern. Door afname van werkzaamheden moet er in Nederland fors gereorganiseerd worden, waarbij het de vraag is of de ondernemer kan blijven bestaan. De ondernemer onderhandelt hierover met het Amerikaanse moederbedrijf, wat leidt tot een overlevingsplan. De ondernemer richt een stichting op, waaraan de aandelen van de Zwitserse holding in de Nederlandse onderneming voor € 1 worden overgedragen.
De or is van mening dat hierover ten onrechte geen advies aan hem is gevraagd.
Ondernemingskamer
Het besluit tot overdracht van de aandelen is genomen door de Zwitserse AG. Zij had het als enig aandeelhouder in haar macht die overdracht te bewerkstelligen. De Nederlandse onderneming heeft echter de overdracht geïnitieerd. Zij heeft uit eigen beweging overleg gevoerd en onderhandeld over mogelijke verzelfstandiging van Nederland in de vorm van een aandelenoverdracht en met het oog op die overdracht is de Stichting opgericht. De Zwitserse holding heeft hieraan medewerking verleend door de aandelen over te dragen aan de Stichting.
Gelet op deze omstandigheden moet het besluit tot overdracht van de aandelen worden toegerekend aan de Nederlandse onderneming. Zij moet worden aangemerkt als de ondernemer zoals bedoeld in art 25 WOR. Dit leidt tot de conclusie dat de or niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover dit zich richt tot onder meer de holding.
Het besluit tot overdracht van de aandelen is een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR, omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Dat de dagelijkse gang van zaken door die overdracht niet zou worden beïnvloed en dat het bestuur van de onderneming zijn bevoegdheden behoudt, doet hieraan niet af. Het enkele feit dat geen advies is gevraagd, maakt dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
De OK legt geen voorziening op om het besluit terug te draaien, omdat het terugdraaien te riskant is voor de onderneming.
Commentaar
In deze beschikking geeft de Ondernemingskamer (OK) voor het eerst aan, dat het overdragen van de aandelen niet alleen tot gevolg heeft dat de zeggenschap over de rechtspersoon overgaat, maar ook over de onderneming die deze in standhoudt. En daarmee is er sprake van een adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR. Het is echter niet de aandeelhouder, de Zwitserse holding, die advies moet vragen, maar de Nederlandse ondernemer. Omdat het initiatief tot overdracht uitgaat van de Nederlandse onderneming moet het besluit aan haar worden toegerekend.
De OK trekt dit zo ver door, dat er ook geen grond was om de holding in de procedure te betrekken. Dit is vreemd, zeker voor het geval de OK wel een reden zou hebben gezien om een voorziening toe te wijzen. Dan is immers nodig dat ook de holding, die de aandelen overdraagt, aan de rechterlijke uitspraak wordt gebonden, wil deze effectief kunnen zijn.
Hof Amsterdam (OK), 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553
