Private equity en werknemervertegenwoordiging
Actief informeren van or’s over hun bevoegdheden, dat is de reactie van de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (NVP) op de initiatieven vanuit de politiek om excessen van private equity aan te pakken.
Wij pleiten voor afspraken maken met bonden en ondernemingsraden. Zij zijn ten slotte vaak de enige partijen die na overname de private equity aan afspraken kan houden.
De private equity komt critici uit de politiek tegemoet. Dit alles in reactie op de initiatiefnota private equity van de Kamerleden Nijboer en De Groot en de kabinetsreactie daarop van 21 december 2015. Uit een persbericht van de NVP
blijkt dat de vereniging met een informatiedocument wil komen specifiek voor ondernemingsraden die te maken krijgen met een participatiemaatschappij.
Mooie intenties, geen afspraken
Wij treden in onze advocatenpraktijk met regelmaat op als adviseur voor or’s die in overnametrajecten terechtkomen en zitten vaak bij overleggen tussen potentiële kopers (waaronder private equity bedrijven) en een or van de onderneming die verkocht gaat worden. De mooie woorden en intenties die daarbij worden uitgesproken zijn vaak ontroerend. Indien een ondernemingsraad in het verdere overleg vervolgens doorvraagt en de kopers erop aanspreekt om afspraken te maken, zodat de mooie intenties met een handtekening worden beklonken, wordt er echter meestal niet thuis gegeven. Hier zit een groot deel van de oorzaak van de machteloosheid van ondernemingsraden bij een overname.
Van kleur verschieten
Binnen een onderneming is bij een overname een aantal partijen betrokken die na de overname van ‘kleur’ verschieten. De aandeelhouders verkopen hun aandelen en kunnen in het kader van de onderhandelingen daaraan voorafgaand ook randvoorwaarden stellen over het te voeren beleid. Maar na de overname zijn zij buiten beeld en zullen zij geen nakoming van afspraken over het te voeren beleid gaan vorderen. Het bestuur van de vennootschap, de directie, wordt vaak verzocht het bod te ondersteunen, zodat er sprake is van een vriendelijke in plaats van een vijandige overname.
Bij overname door private equity is bijna standaard de voorwaarde dat de directie ook gaat participeren in het aandelenkapitaal, waardoor de directie een eigen belang krijgt als medeaandeelhouder. Het kan ook zijn dat bij overname de directie wordt gewisseld. Daarom zal een directie niet de naleving gaan vorderen van afspraken die voor een overname over het te voeren ondernemingsbeleid zijn gemaakt, tenzij dit in het belang is van zijn eigen aandeelhouderschap. Dan is er de raad van commissarissen (rvc) of raad van toezicht. In de enquêteprocedure inzake PCM heeft de Ondernemingskamer er voor het eerst op gewezen dat voorafgaand aan de binnenkomst van een private equity fonds het nu juist de rvc is die het belang van de vennootschap kritisch moet toetsen, omdat de directie als toekomstig medeaandeelhouder er onvoldoende onafhankelijk instaat. Stel dat de rvc deze rol goed invult en ook vertaalt in het bedingen van een aantal randvoorwaarden, dan is vervolgens de vraag of na overname de raad van commissarissen zich hard kan maken voor de nakoming van deze randvoorwaarden. Sinds een wetswijziging uit 2004 is het gebruikelijk geworden dat de meerderheid van de commissarissen gerelateerd zijn aan de aandeelhouders. Het is de vraag of een dergelijke samenstelling bij een juridische toetsing stand houdt, maar het is wel de standaardpraktijk. Na overname wijzigt de samenstelling van de rvc meestal. Hieruit blijkt dat een nieuwe aandeelhouder, zodra die eenmaal binnen is, vrij spel heeft, ook ten aanzien van voor de overname gemaakte afspraken.
Afspraken met bonden en or
Alleen de vakorganisaties en de ondernemingsraad blijven een onafhankelijke positie houden ten opzichte van de nieuwe eigenaar. In het kader van de SER-Fusiegedragsregels dienen vakorganisaties vooraf te worden geïnformeerd en kunnen zij ook trachten in overleg met de koper een aantal afspraken over het toekomstig beleid vast te leggen. Mochten die niet worden nageleefd na een overname, dan kan een vakorganisatie de naleving daarvan vorderen. Hetzelfde geldt voor de ondernemingsraad die er in het kader van het adviesrecht ook naar kan streven om afspraken te maken met de overnemer.
Praktijkervaring
Onze praktijkervaring is echter dat dit zeer moeizaam verloopt. De informatie die private equity partijen uit zichzelf verstrekken, is vaak van een dermate globaal niveau dat men er niet veel mee kan. Pas als er een financieel deskundige wordt ingeschakeld die de taal en praktijk van de private equity partijen kent en de juiste vragen stelt, komt er meer informatie op tafel, vaak ook veel meer informatie dan bij de bestuurder van de verkopende onderneming op dat moment bekend is. Ons advies aan ondernemingsraden is dat het eindresultaat van het overleg met private equity partijen die de onderneming willen overnemen een aantal concrete afspraken zou moeten zijn over het toekomstige ondernemingsbeleid en de bevoegdheden van de ondernemingsraad in de nieuwe juridische setting. Meestal wordt er een aantal nieuwe vennootschappen boven de onderneming geplaatst waar de zeggenschap feitelijk uitgeoefend gaat worden. Daarover heeft een ondernemingsraad op grond van de wet niet zonder meer iets te zeggen. Is men niet bereid tot het maken van zulke afspraken, dan is het de vraag wat de waarde dan is van de wel verschafte informatie.
Gedragscode
Het zou daarom goed zijn als de NVP in haar gedragscode niet alleen aandacht gaat besteden aan het informeren van ondernemingsraden over zijn informatierechten. De NVP zou hierin ook moeten opnemen dat in het kader van ‘de langdurige relatie met die direct betrokken partijen’, zoals dat in de huidige gedragscode staat, er de bereidheid is om met de vakbonden en/of ondernemingsraad van de doelwitvennootschap afspraken te maken over het behoud van bevoegdheden van de or na overname en het te voeren ondernemingsbeleid na de overname. Dan pas is er echt sprake van het aangaan van een samenwerking met de direct betrokken partijen ‘op basis van wederzijds commitment’ zoals de gedragscode op dit moment aangeeft.
Taak wetgever?
Vraag is of er dan ook geen taak meer is weggelegd voor de wetgever. In de Kabinetsreactie van 21 december 2015 wordt gesteld dat er sprake is van onderbenutting van bevoegdheden van de ondernemingsraad. Maar het kabinet kan zich voorstellen dat er ook sprake is van een gebrek aan wettelijke mogelijkheden. Hier zal het kabinet nog nader onderzoek naar verrichten. In het verleden is onder andere door hoogleraar Hans Schenk geopperd om de ondernemingsraad een instemmingsrecht bij overnames toe te kennen. Binnen het wettelijk systeem is het instemmingsrecht vooral gekoppeld aan arbeidsvoorwaardelijke regelingen en vindt toetsing plaats via kantongerechtsprocedures met hoger beroep en cassatie. Dit past niet goed bij het bijzondere karakter van een overnamebesluit waarbij is vereist dat binnen korte tijd duidelijk is of het besluit kan worden genomen of niet. Daarvoor is bij dit soort besluiten voorzien in een bijzondere procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, één feitelijke instantie met korte termijnen om dergelijke geschillen te beslechten. Wil men dat de positie van ondernemingsraden bij overnames echt wordt versterkt – wat gezien onze praktijkervaring geen overbodige luxe zou zijn – zou kunnen worden gedacht aan een verzwaard adviesrecht. De verzwaring van het adviesrecht zou eruit moeten bestaan dat de toetsingsnorm van het instemmingsrecht van toepassing wordt verklaard op procedures over het adviesrecht. Het komt erop neer dat het er niet om gaat dat de ondernemingsraad moet aantonen dat het besluit tot verkoop apert onredelijk is, maar dat de ondernemer moet aantonen dat het om een redelijk besluit gaat dan wel dat er zwaarwegende redenen zijn die maken dat het besluit genomen moet worden. Daarmee wordt de stok achter de deur vergroot.
