Benadeling wegens het niet voeren van verweer, verminderde verwijtbaarheid
Socialezekerheidsrecht
TRA 2015/73
Centrale Raad van Beroep 8 april 2015, nr. 13-1870 ZW-T
m.nt. Mr. dr. P.H. Burger
Art. 45 lid 1 aanhef en onder j ZW ECLI:NL:CRVB:2015:1330
Feiten
Nadat een bedrijfsarts heeft vastgesteld dat een werknemer als gevolg van een conflict volledig arbeidsongeschikt is en mediation niet slaagt, dient werkgever een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. Dit wordt afgewezen vanwege het opzegverbod bij ziekte. De werkgever ontslaat de werknemer vervolgens op staande voet. Dit ontslag wordt door de werknemer in een kort geding aangevochten, waarbij loondoorbetaling en wedertewerkstelling wordt gevorderd. De werkgever dient een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in hetgeen gezamenlijk met het kort geding wordt behandeld op 9 augustus 2012. Bij beschikking van gelijke datum heeft de kantonrechter, nadat partijen “op de gang” een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2012 ontbonden en aan appellant een vergoeding van € 25.000 bruto toegekend. Op 24 augustus 2012 vraagt werknemer een ZW-uitkering aan.
Deze wordt door UWV geheel geweigerd omdat werknemer door middel van de vaststellingsovereenkomst heeft ingestemd met zijn ontslag – en zonder rechterlijke toets – loonaanspraken heeft prijsgegeven. Er is sprake van benadeling. Werknemer dient bezwaar en beroep met een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen in. Dit wordt ongegrond verklaard: van werknemer had in weerwil van het door de kantonrechter gedane voorstel om tot een regeling te komen mogen worden verwacht geen vaststellingsovereenkomst te sluiten en een oordeel van de kantonrechter over het door zijn werkgever op staande voet gegeven ontslag en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet mogen prijsgeven.
In hoger beroep stelt werknemer dat de kans dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek zou afwijzen verwaarloosbaar klein was geweest omdat de arbeidsverhouding ernstig was verstoord nadat werkgeefster verschillende keren had aangestuurd op ontslag. De kantonrechter heeft bij de behandeling van de zaak op 9 augustus 2012 het onderzoek ter zitting niet geschorst omdat hij twijfelde over de vraag of tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst moest worden overgegaan, maar om partijen in de gelegenheid te stellen nadere afspraken te maken over alles wat hen overigens verdeeld hield. Ook zonder de vaststellingsovereenkomst zou de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden. Daarnaast beyond werknemer zich in een lastige positie zodat sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
Oordeel Centrale Raad van Beroep
De CRvB oordeelt dat werknemer een benadelingshandeling heeft gepleegd door tijdens de kantongerechtsprocedure een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Hiermee heeft werknemer zijn recht op loon prijsgegeven en een onnodig beroep gedaan op de ZW. Dat werknemer zich hierbij heeft laten leiden door het verloop van de procedure bij de kantonrechter en de door hem gemaakte inschatting van de afloop hiervan, doet hieraan niet af. Werknemer heeft, zo stelt de CRvB, gezien de aantekeningen van de zitting van 9 augustus 2012, een weloverwogen beslissing genomen ten aanzien van het al dan niet voortzetten van zijn dienstverband, nu uit die aantekeningen duidelijk blijkt dat de kantonrechter partijen heeft voorgehouden de gevolgen voor de ZW-uitkering van appellant bij een geregelde ontbinding niet te kunnen overzien.
Omdat de bereidheid van werkgeefster om werknemer terug te laten keren naar zijn werkplek niet groot is geweest, mediation niet van de grond is gekomen en werkgeefster tijdens de ziekte van werknemer verschillende malen heeft geprobeerd een vertrekregeling overeen te komen en de bedrijfsarts de verstoorde verhoudingen meermalen heeft benadrukt, was er ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een zodanige conflictsituatie ontstaan dat de samenwerking tussen partijen een moeilijk begaanbare weg zou zijn geworden. Omdat sprake was van verminderde verwijtbaarheid heeft UWV de ZW-uitkering van appellant ten onrechte blijvend geheel geweigerd en was slechts een gedeeltelijke weigering op zijn plaats. UWV wordt opgedragen een nieuwe beslissing te nemen.
Commentaar
1. Een zieke werknemer dient op grond van het bepaalde in art. 45 lid 1 ZW jo. art. 45 lid 7 ZW te voorkomen dat de fondsen worden benadeeld, dit is onder meer aan de orde wanneer zonder deugdelijke grond wordt nagelaten verweer te voeren tegen of in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband. Dezelfde bepaling en verplichting is opgenomen in de WW en de WIA, voor werknemers waarvoor aan de werkgever in verband met onvoldoende re-integratie een loonsanctie is opgelegd en daardoor in het derde ziektejaar zijn aangekomen. Met deze verplichting moet worden voorkomen dat werknemers te gemakkelijk hun loonaanspraken prijsgeven en in het vangnet van de ZW en – in geval van een loonsanctie – in de WIA of de WW terechtkomen. Duidelijk is dat instemmen met beëindiging niet is toegestaan en een vaststellingsovereenkomst dus niet zomaar kan worden gesloten: tegen ontslag moet -in beginsel – verweer worden gevoerd. In jurisprudentie is reeds eerder bevestigd dat niet mag worden nagelaten verweer te voeren, wanneer daar geen deugdelijke grond voor is (CRvB 8 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:B08178). Niet voldoende is het wanneer door een werknemer niet echt vol of inhoudelijk verweer wordt gevoerd maar slechts pro forma verweer (CRvB 19 april 2000, LJN AL1135, RSV 200/160). Getoetst kan worden of een werknemer al datgene dat tegen een ontslag is aan te voeren ook daadwerkelijk in stelling heeft gebracht en geen belangrijke verweren heeft laten liggen. Alleen wanneer blijkt dat een verweer kansloos is of de kans ervan verwaarloosbaar klein zou zijn, kan dit achterwege blijven (CRvB 24 april 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD4776, RSV 2001/193). In deze laatste uitspraak is geoordeeld dat geen sprake was van benadeling toen werknemer en zijn werkgever gesprekken hadden gevoerd over (de voorwaarden voor) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter: door de jaren heen was een situatie gegroeid van duurzame ontwrichting van de arbeidsverhouding. Dat deze nog hersteld zou kunnen worden, werd niet meer verwacht.
2. De recente uitspraak maakt nu duidelijk dat het voeren van inhoudelijk verweer hier niet voldoende is en dat het verweer tot het eind toe moet worden volgehouden: het wordt de werknemer verweten dat hij de mogelijkheid van het verkrijgen van een rechterlijk oordeel over het ontslag op staande voet en de ontbinding heeft prijsgegeven door tijdens de zitting over de voorwaarden van beëindiging van het dienstverband een akkoord te bereiken. Omdat die voorwaarden zijn onderhandeld maar ook omdat de rechter partijen heeft voorgehouden de toelaatbaarheid van de regeling in het licht van de ZW niet te kunnen beoordelen, wordt afgeleid dat het verweer tegen de ontbinding en het ontslag op staande voet op het laatst is prijsgegeven. De vraag is of het een van het andere kan worden afgeleid: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is immers door de ontbindingsbeschikking teweeggebracht, nadat daartegen in de gevoerde procedure wel degelijk inhoudelijk verweer is gevoerd.
3. Werknemer wees er in deze zaak op dat de kantonrechter bij de behandeling van de zaak op 9 augustus 2012 het onderzoek ter zitting heeft geschorst, niet omdat hij twijfelde over de vraag of tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst moest worden overgegaan, maar om partijen in de gelegenheid te stellen nadere afspraken te maken over alles wat hen overigens verdeeld hield. Denkbaar is het dat de rechterlijke beoordeling (dat die ontbinding er zeker wel zou komen) aan het bereiken van een akkoord ” op de gang” voorafgaat en partijen alleen over de voorwaarden die dan van toepassing zouden kunnen zijn ter zake van de daarbij te betalen vergoeding en doorbetaling van loon een akkoord hebben bereikt. In de nieuwe ontslagpraktijk kan deze situatie zich wel vaker gaan voordoen omdat op grond van art. 7:686a lid 3 BW in verzoekschriftprocedures over een ontbinding of vernietigbaar ontslag niet alleen over de beëindiging van het dienstverband maar ook over allerlei daarmee samenhangende kwesties kan worden geprocedeerd, zoals de vraag of een vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever moet worden toegekend, loonvorderingen en verzoeken betreffende de werking van een concurrentiebeding. De behoefte zou kunnen ontstaan, zowel bij rechter als bij partijen, er bij de behandeling van al deze geschillen naar te streven tot een algehele regeling te komen, wanneer een goede samenwerking er niet meer inzit en partijen er ook geen prijs op stellen alle kwesties uit te procederen, zo mogelijk in twee feitelijke instanties. Het bereiken en effectueren van definitief akkoord wordt daarbij al bemoeilijkt omdat de werknemer gedurende twee weken de mogelijkheid heeft zo’n overeenkomst door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte verklaring te ontbinden ex art. 7:670b BW. Logisch is het dan dit aspect buiten de bereikte overeenstemming te laten en de rechter voor te stellen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Voor de aanspraak op een ZW-uitkering zal het van belang zijn dat de beëindiging van het dienstverband in de rechtelijke beschikking besloten ligt, waarbij het van belang lijkt te zijn dat partijen over die beëindiging zelf geen akkoord hebben bereikt, maar uitsluitend over de voorwaarden die bij een eventuele rechterlijke ontbinding in acht dienen te worden genomen. Het oordeel of die beëindiging moet komen moet dus aan de rechter worden overgelaten. Maar ook dan is niet zeker aan de eisen zoals gesteld in art. 45 onder 1 ZW jo. art. 45 lid 7 ZW voldaan: mogelijk wordt dan nog gevergd dat hoger beroep wordt ingesteld tegen de ontbindingsbeschikking, waarmee de beëindiging van het dienstverband zijn vorm heeft gekregen. Om die reden kan van belang zijn dat op grond van het bepaalde in art. 7:671b BW door de rechter is geoordeeld dat er sprake was van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer diende te eindigen. Zonder dat oordeel is de beslissing namelijk zonder meer appellabel.
4. De werknemer heeft zich er in deze zaak ook op beroepen dat een verweer kansloos was of de kans ervan verwaarloosbaar klein zou zijn, zodat dit achterwege kon blijven. Dit lijkt echter niet meer de norm te zijn: ook in een situatie waarin de samenwerking tussen partijen een moeilijk begaanbare weg zou zijn geworden, hier door de CRvB vastgesteld, moet het verweer worden volgehouden. Maakt echter het gegeven dat partijen in een derde ontslag- en loonvorderingsprocedure verzeild zijn geraakt al niet voldoende aannemelijk dat het op billijke wijze beëindigen van de arbeidsverhouding de enig logische uitweg is? Weinig aannemelijk is het dat het met ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen van een succesvolle re-integratie nog zal komen. Wanneer werknemer daar ook nog eens ziek van wordt, dan is het toch beter aan die situatie een einde te maken en is waarschijnlijk dat de kantonrechter daar hetzelfde over denkt. In het belang van de fondsen is dit echter niet: van de – hier door het arbeidsconflict ziek geworden -werknemer wordt verwacht het verweer nooit prijs te geven, maar het altijd aan de rechter over te laten.
