Valt een besluit voor het beschikbaar stellen van een krediet voor de renovatie van een zwembad wel of niet onder het politiek primaat? Stadsdeel Zuid besluit tot het ter beschikking stellen van een krediet voor renovatie van het De Mirandabad. De or vindt dat hierover eerst advies moet worden gevraagd, omdat er sprake is van een belangrijke investering (art 25 lid 1 onder h WOR). De ondernemer beroept zich op het primaat van de politiek
Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer vindt de omstandigheid dat het gaat om een besluit van een democratisch gekozen orgaan (stadsdeelraad) op zich niet voldoende om te concluderen dat het besluit betrekking heeft op een publiekrechtelijke taak als bedoeld in art 46d sub b WOR. Het feit dat het besluit betrekking heeft op ‘de verdeling van haar financiële middelen’ maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op bescherming van het primaat van de politiek. Het gaat hier ook niet om een besluit dat een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen. Om aan te nemen dat het primaat van de politiek van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden te stellen, waaruit blijkt dat het besluit gepaard gaat met verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van de gemeente. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit om een zwembad te bouwen in het verleden berustte op politieke afwegingen, houdt dit niet onder meer in dat het besluit tot renovatie eveneens op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen berust. Gelet op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet o.g.v. politieke afwegingen wordt gemaakt.
Het gaat om een investering van € 4.260.000. De OK vindt dat dit afgezet tegen de jaarlijks (des)investeringen van het Stadsdeel, als een belangrijke investering moet worden. gezien. Daarover moet advies aan de or worden gevraagd.
Over het “primaat van de politiek” heeft de Hoge Raad (HR) tot nu toe vijf keer geoordeeld dat het adviesrecht van de or moest wijken vanwege het primaat van de politiek. Daarbij heeft de HR onder meer een criterium toegepast dat in de wettekst niet is terug te vinden, namelijk of het besluit in een politieke context is genomen. Deze zaak maakt duidelijk dat zo’n criterium weer nieuwe vragen oproept. Mede omdat het om een op zichzelf staand besluit gaat, is onvoldoende duidelijk geworden dat dit op politieke afwegingen berust. Zou dat bijvoorbeeld anders zijn als het besluit tot het vrijmaken van de financiële middelen voor de renovatie plaats had gevonden bij de vaststelling van de jaarlijkse begroting als gevolg van een debat over de vraag of geld naar het zwembad of naar b.v. extra stadswachten zou moeten gaan? Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat het voorgenomen besluit adviesplichtig is omdat er (nog) geen politieke afwegingen spelen, maar dat door de wijze waarop hierover wordt gedebatteerd in de stadsdeelraad het zou kunnen zijn dat er wel sprake gaat zijn van een politieke afwegingen en daarmee het adviesrecht alsnog vervalt. Dit maakt wat mij betreft duidelijk dat dit, niet op de wettekst gebaseerde, criterium als zodanig ondeugdelijk is.
Hof Amsterdam (OK), 31 oktober 2012, LJN BY.5619
