Een spoorwegonderneming wenst de werkzaamheden van de financiële afdeling naar Warschau te verplaatsen. Op het moment dat de ondernemingsraad zijn adviesrecht hieromtrent wil uitoefenen, stelt de bestuurder zich (plots) op het standpunt dat de ondernemingsraad heeft opgehouden te bestaan, omdat de onderneming in Nederland onder de instellingsgrens van de WOR is gezakt. Tegelijkertijd vraagt men wel advies aan de OR. Mede omdat dit advies te laat wordt gevraagd gaat de OR naar de Ondernemingskamer.
Feiten
Een spoorwegonderneming die sinds 2013 onderdeel uitmaakt van een Amerikaanse groep, houdt zich bezig met vervoer van containers en trailers per spoor. Het hoofdkantoor is gevestigd in Rotterdam en er zijn onder meer vestigingen in Hamburg, Frankfurt en Warschau. Eind 2016 had de onderneming circa 30 medewerkers. De zich in Rotterdam bevindende financiële afdeling kent 10 formatieplaatsen. In september 2016 wordt communiceerd over de verplaatsing van de afdeling Finance naar Warschau. In dat kader worden onder meer een drietal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op die afdeling niet verlengd. Op 12 oktober 2016 ontvangt de OR per e-mail een update van de bestuurder waarin onder meer wordt gesteld dat een constructieve dialoog met en feedback van de OR in Rotterdam wordt gewaardeerd. De OR schrijft per kerende post dat het besluit zoals gecommuniceerd op 12 oktober om de financiële afdeling naar Polen te verplaatsen een adviesplichtig besluit is in de zin van artikel 25 WOR. De OR constateert ook in dit bericht dat er reeds uitvoering wordt gegeven aan het besluit en dringt erop aan het genomen besluit terug te draaien en de juiste wettelijke stappen te volgen. Hierop ontvangt de OR een reactie met onder meer het standpunt dat de OR heeft opgehouden te bestaan. Desalniettemin wordt op 18 november 2016 alsnog aan de ondernemingsraad advies gevraagd, terwijl de stoelen en bureaus inmiddels al naar Warschau worden verhuisd.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de bestuurder en de ondernemingsraad samen verantwoordelijkheid dragen voor een goede vormgeving van de medezeggenschap, waarbij die verantwoordelijkheid zwaarder rust op de bestuurder. De omstandigheid dat de ondernemer een vennootschap in buitenlandse handen is die “geen eerdere kennis of bemoeienis heeft met WOR-gerelateerde aangelegenheden”, komt volledig voor haar risico en ontheft haar niet van de verplichting tot het naleven van (dwingendrechtelijke) voorschriften van de wet.
Partijen twisten over het aantal werknemers op 8 januari 2016, toen de zittingstermijn van de OR teneinde kwam. Voor de Ondernemingskamer doet dit echter voor deze beslissing niet ter zake, nu de OR na 8 januari 2016 als zodanig is blijven functioneren en de bestuurder hem ook voortdurend als zodanig (als OR dus) heeft bejegend en behandeld. Daarnaast is in de periode juli tot en met oktober 2016 de OR steeds als zodanig aangesproken in correspondentie en is in overlegvergaderingen van 26 juli en 30 september onder meer het budget voor de OR voor 2017 nog aan de orde geweest. Onder deze omstandigheden getuigt het niet van goede vormgeving van de medezeggenschap om pas nadat onenigheid over een besluit ontstaat, het standpunt te betrekken dat de OR niet bestaat, zo overweegt de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer overweegt daarbij nog dat de bestuurder zich enerzijds op het standpunt stelt dat de ondernemingsraad had opgehouden te bestaan, terwijl anderzijds op 18 november 2016 de OR als zodanig is aangeschreven, is uitgenodigd voor overleg en om advies is gevraagd. Dat advies is evenwel gevraagd “to the extent required” (voor zover vereist) en tijdens de overlegvergadering waarin de adviesaanvraag aan de orde was heeft zij geweigerd de legitimiteit van de OR desgevraagd te erkennen. Deze stroom van tegenstrijdige signalen waarmee de adviesaanvraag gepaard is gegaan, moet worden aangemerkt als een ondeugdelijke vormgeving van de medezeggenschap. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat de OR op de in de WOR beoogde wijze in de gelegenheid is geweest om advies uit te brengen.
De Ondernemingskamer overweegt voorts dat ingevolge artikel 25 lid 2 WOR het advies moet worden gevraagd als het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dat wil zeggen voordat het besluit is genomen en wordt uitgevoerd. Daartoe was het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op 18 november 2016 te laat. Met de OR gaat de Ondernemingskamer er vanuit dat reeds op 12 oktober 2016 sprake was van een genomen besluit.
Dat de OR in het verzoekschrift slechts de gronden van artikel 25 lid 1 onder a tot en met d heeft genoemd en niet het hier vermoedelijk aan de orde zijnde sub e (een besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming), acht de Ondernemingskamer geen probleem. De rechter kan de rechtsgrond aanvullen, indien de in de procedure gebleken feiten daartoe aanleiding geven. Bovendien stelt het verzoekschrift na het noemen van de onderdelen a, b, c, d van artikel 25 lid 1 WOR: “althans een besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR “.
De slotsom is dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de uit de WOR voortvloeiende verplichting om het onderhavige besluit tijdig aan de OR ter advisering voor te leggen. Dat leidt tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit. De Ondernemingskamer gebiedt de ondernemer het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en verbiedt de ondernemer uitvoering te geven aan het besluit.
