GOED GEMOTIVEERD EN TIJDIG KUN JE INSTEMMING WEIGEREN
Het instemmingsrecht is een belangrijke bevoegdheid voor ondernemingsraden. In dit laatste artikel van deze reeks bespreek ik de procedure bij de kantonrechter.
Waar moet een OR op letten en hoe beoordeelt de kantonrechter een zaak? We beginnen met een onderscheid in procedures.
Welke procedures zijn er?
Er zijn twee procedures mogelijk op grond van het instemmingsrecht.
1. Als de OR geen instemming heeft gegeven om het besluit te mogen nemen, kan de ondernemer óf van het besluit afzien, óf de kantonrechter vragen om vervangende toestemming om het besluit te mogen nemen. In dat geval start de ondernemer de procedure bij de kantonrechter en moet de OR verweer voeren.
2. Als de ondernemer een besluit heeft genomen zonder de instemming van de OR, dan kan de OR de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer het besluit niet mag uitvoeren. In dit geval start de OR de procedure en moet de ondernemer verweer voeren.
OR moet tijdig nietigheid inroepen
Voor beide procedures geldt dat de OR tijdig de nietigheid moet inroepen van het besluit. De wet schrijft voor dat, als de ondernemer een besluit neemt terwijl de ondernemingsraad geen instemming heeft verleend, de OR binnen één maand schriftelijk de nietigheid in moet roepen.* Dit is heel belangrijk. De kantonrechter zal eerst toetsen of de or tijdig een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Heeft de OR dat nagelaten of te laat gedaan, dan zal de kantonrechter oordelen dat het besluit een voldongen feit is en de zaak niet meer inhoudelijk beoordelen.
Beoordeling kantonrechter
Toets vervangende toestemming
Als de ondernemer de kantonrechter om vervangende toestemming vraagt, zal de kantonrechter als eerste beoordelen of de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is. De wet bepaalt namelijk dat de kantonrechter alléén vervangende toestemming kan geven als er sprake is van onredelijkheid óf wanneer het gaat om zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen waardoor het besluit nodig is. Uit de jurisprudentie blijkt dat de kantonrechter niet snel aanneemt dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen.
Bij de redelijkheidstoets weegt de kantonrechter de argumenten van de OR om zijn instemming te onthouden af tegen de argumenten van de ondernemer om toch het besluit te nemen. Indien de argumenten even zwaar wegen, dan wijst de kantonrechter het verzoek om vervangende toestemming af (tenzij er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen). Omdat de kantonrechter bij de redelijkheidstoets de argumenten tegen elkaar afweegt, is het van belang dat de OR ‘het niet verlenen van de instemming’ goed motiveert. In deze brief moeten alle argumenten zijn opgenomen waarom er geen instemming gegeven is. Als er een achterbanraadpleging is gehouden is het belangrijk dat de uitkomst ervan in de motivering van de OR is opgenomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de kantonrechter hier waarde aan hecht in de redelijkheidstoets.
Wanneer de ondernemer bij het instemmingsverzoek een beroep doet op zwaarwegende bedrijfsbelangen, is het van belang dat de OR dit zorgvuldig weegt en ook motiveert waarom hij oordeelt dat de bedrijfsbelangen niet zwaarwegend genoeg zijn om het besluit te nemen.
Toets verbod op uitvoering
Als de OR niet om instemming is gevraagd en de kantonrechter verzoekt de ondernemer te verbieden het besluit uit te voeren, dan zal de kantonrechter eerst toetsen of het besluit instemmingsplichtig is. Als de OR ten onrechte niet om instemming is gevraagd én de OR heeft tijdig de nietigheid ingeroepen, zal de kantonrechter bepalen dat het besluit niet mag worden uitgevoerd. Heeft de OR geen instemming gegeven en de ondernemer neemt desondanks het besluit, én de OR heeft tijdig een beroep op de nietigheid gedaan, dan zal de kantonrechter eveneens bepalen dat het besluit niet mag worden uitgevoerd. In deze procedure heeft de ondernemer de mogelijkheid om een tegenverzoek te doen, namelijk om alsnog vervangende toestemming te vragen. Doet de ondernemer dit, dan zal de kantonrechter eerst oordelen of hij vervangende toestemming geeft. Geeft hij dit niet dan zal hij een verbod op uitvoering van het besluit uitspreken.
Conclusie
In de afgelopen maanden hebben we in diverse artikelen laten zien dat het instemmingsrecht een sterk recht is voor de OR. Als de OR ‘het niet verlenen van de instemming’ goed motiveert, door goed zijn afwegingen en argumenten kenbaar te maken waarom hij vindt dat het besluit niet genomen mag worden, dan heeft hij een sterke positie bij de kantonrechter. Het is wel van groot belang dat de OR binnen 1 maand schriftelijk een beroep doet op de nietigheid. Doet hij dat niet dan is het besluit, ondanks dat er geen instemming is gegeven, onherroepelijk.
* Zie ook bijdrage ‘Het instemmingstraject’ in OR Magazine van mei 2021
https://www.sprengersadvocaten.nl/het-instemmingstraject/
