Is een bestuurder verplicht in fysieke zin te verschijnen in een overlegvergadering die wordt geagendeerd met de OR? Of kan hij of zij volstaan met het bijwonen van de vergadering via een inbelvoorziening? Dit is een vraag waar diverse ondernemingsraden mee worstelen nu de maatregelen ter verspreiding van Corona versoepelen. Vergaderingen hebben in de afgelopen maanden via uiteenlopende tools plaatsgevonden. Nu de acute noodzaak om op deze manier bijeen te komen is verdwenen, willen sommige bestuurders dit toch tot standaard werkwijze maken. De OR kan dit bezwaarlijk vinden omdat telefonisch vergaderen niet zo lekker werkt: men kan de bestuurder niet diep in de ogen kijken en ook de onderlinge afstemming is wat ingewikkeld omdat de frons, de knipoog of de bedenkelijke blik niet meer zo goed werkt. Moet de OR de wens van de bestuurder hierin accepteren, met name wanneer grote besluiten op het spel staan: een grootscheepse reorganisatie of een overname? En is deze situatie bijvoorbeeld anders wanneer de bestuurder in het buitenland verblijft zoals in het Verenigd Koninkrijk of de VS?
Een vergadering veronderstelt bijeenkomen
Het is onmiskenbaar dat de WOR ervan uitgaat dat een overlegvergadering een lijfelijke vergadering is waarbij leden van de OR en de bestuurder in fysieke zin aanwezig zijn. De wet zegt immers: de ondernemer en de ondernemingsraad komen met elkaar bijeen (zie art. 23 lid 1 WOR). Daarmee is bedoeld dat de ondernemer en de ondernemingsraad in fysieke zin bijeenkomen en met elkaar overleggen. Toen deze wettelijke bepaling tot stand kwam (1979) was van beeldbellen en telefonisch vergaderen nog geen sprake. De telefoon bestond wel maar dit heeft er niet toe geleid dat het voldoende was wanneer de ondernemer en de ondernemingsraad met elkaar telefonisch contact opnamen om te overleggen. Het gaat om overleg in een vergadering en dat vergaderen vereist een bijeenkomen. Dat is ook elders in de wet zo geregeld. Bijvoorbeeld bij de aandeelhoudersvergadering waarvoor het daadwerkelijk kunnen bijeenkomen is voorgeschreven in art. 2:220 BW,zo evident zelfs dat de wetgever het in verband met Corona noodzakelijk achtte voor deze wettelijk verplichte aandeelhoudersvergadering specifieke voorschriften te geven in een Noodwet. Deze Noodwet maakt het voor de aandeelhoudersvergadering van de BV en de NV nu mogelijk om te vergaderen via een inbelvoorziening. Maar dit is een uitzondering die de regel voor de overlegvergadering bevestigt: een vergadering vereist in beginsel bijeenkomen.
Noodregels in verband met Covid-19
Zoals gezegd, de WOR veronderstelt voor de overlegvergadering dat ondernemer en ondernemingsraad bijeen komen, maar deze regels zijn niet geschreven vanuit de gedachte dat we ooit in de huidige situatie vanwege Corona terecht zouden komen.
Er is op dit moment sprake van een bijzondere situatie omdat er vanwege veiligheid en gezondheid beperkingen kunnen zijn met betrekking tot het houden van bijeenkomsten. Deze voorschriften zijn vanaf 15 maart 2020 gebaseerd op een noodverordening en van openbare orde. Vanaf 15 maart hielden deze voorschriften in dat mensen zoveel mogelijk thuis dienden te blijven en dat alle bijeenkomsten waren verboden. Die opdracht maakte het bijeenkomen voor een ondernemer en ondernemingsraad in een overlegvergadering dus tijdelijk niet mogelijk. Gelukkig konden we met uiteenlopende voorzieningen even uit de voeten. Maar de situatie is veranderd. De regels hielden vanaf 1 juni in dat wettelijk verplichte bijeenkomsten weer konden plaatsvinden met maximaal 100 personen die 1,5 m afstand houden. Daarmee waren de beperkingen tot het houden van een overlegvergadering dus opgeheven. Met de recente verdergaande versoepeling zijn er geen beperkingen meer voor wat betreft de omvang van de bijeenkomst, behoudens specifieke evenementen. Wel geldt nog steeds dat we 1,5 meter afstand moeten houden en we niet in een bijeenkomst mogen schreeuwen of zingen. Met die laatste versoepeling staat aan het houden van een gewone overlegvergadering dus -vanuit het belang van openbare orde- niets meer in de weg.
Vervanging van de bestuurder
Zoals algemeen bekend verloopt de indamming van de verspreiding van Corona buiten continentaal Europa niet gunstig. Terwijl Nederland en de meeste Europese landen de regelgeving versoepelen, blijft het van groot belang dat mensen die klachten hebben zich afzonderen. Daarnaast zijn reisbewegingen buiten Europa ongewenst. De overheid geeft reisadviezen die beperkingen met zich meebrengen, en niet alleen in Nederland. Zo wordt het bijvoorbeeld niet wenselijk geacht dat mensen in de Verenigd Koninkrijk reizen tenzij dit essentieel is en wordt ook een gezondheidsverklaring gevraagd wanneer mensen vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland komen. Daarnaast wordt door de Nederlandse overheid bij binnenkomst een 14-dagen durende quarantaine geadviseerd en is bij terugkomst in het Verenigd Koninkrijk vooralsnog een 14-dagen durende quarantaine voorgeschreven. Wanneer de bestuurder gewoonlijk in het buitenland verblijft, bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, kan dit een serieuze belemmering opleveren voor het bijeenkomen in de overlegvergadering.
De Wet op de ondernemingsraden houdt wel rekening met belemmeringen. In de wet is bepaald dat de ondernemer zich in de overlegvergadering met de OR laat vertegenwoordigen door de bestuurder (art. 23 lid 4 WOR). De bestuurder dient bij deze overlegvergadering in persoon aanwezig te zijn. Maar de mogelijkheid van vervanging van een bestuurder is geregeld in art. 23 lid 5 van de WOR. Hij of zij kan zich laten vervangen door een medebestuurder, d.w.z. door iemand die tezamen met hem de hoogste zeggenschap uitoefent binnen de onderneming zoals omschreven in art. 1 lid 1d WOR en -bij ontstentenis- ook door een commissaris. Voor het laten vervangen door een persoon die een andere (lagere of hogere) positie heeft stelt de wet een voorwaarde, namelijk dat dat alleen mogelijk is “bij verhindering”. De betrokken persoon, hetgeen een ondergeschikte kan zijn, moet dan wel beschikken over de bevoegdheid om namens de bestuurder het overleg te voeren. Daarnaast blijkt uit de tekst van de wet dat de bestuurder zich niet kan laten vervangen door een andere persoon wanneer er een medebestuurder is. De wet zegt immers: “heeft de onderneming geen meerhoofdig bestuur dan kan de bestuurder zich bij verhindering doen vervangen”.
Deze regels maken het dus mogelijk om een medebestuurder in plaats van een bestuurder af te vaardigen of een andere -lager geplaatste- vertegenwoordiger aan te wijzen. Van deze vertegenwoordigingsregels kan ook in de huidige tijd natuurlijk gebruik worden gemaakt wanneer een bestuurder wordt gehinderd door reisbeperkingen of gezondheidsklachten om bij een vergadering aanwezig te zijn. Een belemmering om een live overlegvergadering (zonder zingen en schreeuwen) te houden, impliceren deze regels dus niet: zij maken het juist mogelijk, hoewel de bestuurder daarbij zelf dan niet aanwezig kan zijn.
En dan de overlegvergadering over een adviesaanvraag
Voor de OR kan dat laatste onwenselijk zijn omdat men soms de bestuurder juist wel in persoon aanwezig wil hebben ter vergadering, of in ieder geval degenen die zeggenschap hebben. Om de OR bij die wens behulpzaam te zijn beschikt de OR over de mogelijkheid de statutair bestuurder bij een overlegvergadering uit te nodigen wanneer daarin een adviesaanvraag wordt behandeld. Dit kan de bestuurder zijn die ook jegens de OR het overleg voert, maar ook een statutair bestuurder die geen bestuurder is. Het uitnodigen van deze statutair bestuurder maakt het dan noodzakelijk dat deze in persoon verschijnt, zonder dat hij of zij zich kan laten vervangen door een ander die geen statutair bestuurder is.
Dit vloeit voort uit art. 25 lid 4 WOR, waarin voor een vergadering over een adviesaanvraag wordt verwezen naar het bepaalde in art. 24 WOR. Daarin is geregeld dat de OR voor de tweejaarlijkse overlegvergadering de statutair bestuurder, commissarissen en bestuurders van moedervennootschappen kan uitnodigen. Wanneer deze uitnodiging is gedaan is er ook een persoonlijke verschijnplicht waarbij geldt dat de uitgenodigde bestuurders en commissarissen wel één persoon uit hun midden kunnen aanwijzen die dan in de overlegvergadering met de OR aanwezig is. Voor de bestuurder van een moederonderneming bestaat er wel een mogelijkheid zich in deze overlegvergadering te laten vervangen door een ander.
Besluit
De hiervoor beschreven regels maken het mogelijk ervoor te zorgen dat er in deze tijd een overlegvergadering wordt gehouden waarbij de bestuurder zelf in fysieke zin aanwezig is of in ieder geval voldoende wordt vervangen. Dat laatste dan met name in de overlegvergadering waarin een adviesaanvraag wordt behandeld omdat dan op uitnodiging van de OR ook commissarissen en statutair bestuurders aanwezig moeten zijn. Maar let op: nieuwe voorschriften van openbare orde kunnen roet in het eten gooien zodat de bestuurder toch weer achter de camera verdwijnt.
Een reis naar Nederland vanwege een vergadering is -hoewel wettelijk verplicht- niet essentieel en het lijkt mij het niet mogelijk is deze af te dwingen, met name niet wanneer het bij wijze van alternatief ook mogelijk is om per inbelverbinding met elkaar te spreken.
De OR zou zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat dit overleggen niet kan worden aangemerkt als een overlegvergadering ex art. 23, 24 en 25 lid 4 van de WOR. Ik schat echter in dat wanneer er met een inbelvergadering probleemloos en voldoende kan worden overlegd, niet is uit te sluiten dat in een eventueel geschil dát overleg dan toch als voldoende zal worden beschouwd, gezien de huidige Corona situatie en het gegeven dat de bestuurder in het Verenigd Koninkrijk woonachtig is.
Wanneer de OR echter merkt dat het op afstand vergaderen niet op gewenste wijze verloopt, bijvoorbeeld omdat een verbinding wegvalt, er geen vragen kunnen worden gesteld etc., dan hoeft de OR zich daar niet bij neer te leggen en zal alles in het werk moeten worden gesteld om de nadelen van het niet in elkaars aanwezigheid kunnen voeren van overleg op te lossen. Eventueel zullen dan meerdere vergaderingen moeten worden gearrangeerd, totdat het overleg ook naar de mening van de OR voldoende is geweest.
