Op grond van artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden moet de ondernemingsraad bij een aantal belangrijke besluiten om advies worden gevraagd. In de wet staat ook waaraan een adviesaanvraag moet voldoen. Bij het vragen van advies moet een overzicht worden verstrekt van de beweegredenen van het besluit, van de personele gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben en van de voorgenomen maatregelen om die gevolgen op te vangen. Maar wat, wanneer dit laatste in feite al vastligt? Hierover heeft de Ondernemingskamer eind 2018 een oordeel gegeven.
Samenvatting
De ondernemingsraad van een grote gemeente krijgt een adviesaanvraag in verband met een voorgenomen besluit tot ontvlechting van een aantal diensten en de ontvlechting van de personeels- en salarisadministratie. De ondernemingsraad adviseert negatief. De ondernemingsraad stelt onder meer, dat het advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn, omdat de gemeente reeds een eenzijdig besluit heeft genomen over de opvang van de personele gevolgen. Dit eenzijdige besluit is genomen nadat een conflict is ontstaan met de vakorganisaties.
Het advies van de ondernemingsraad wordt in de wind geslagen en de gemeente besluit toch de diensten en de personeels- en salarisadministratie te ontvlechten. De ondernemingsraad gaat in beroep bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelt dat de gemeente het adviesrecht van de ondernemingsraad heeft miskend, door het eenzijdig vaststellen van het sociaal plan. De ondernemingsraad had voorafgaand aan die eenzijdige vaststelling en publicatie in de gelegenheid moeten worden gesteld advies uit te brengen.
Feiten
In 2015 is door drie gemeenten in het zuiden van het land een SSC (Shared Service Center) opgericht in de vorm van een gemeenschappelijke regeling. Het SSC is een bedrijfsvoeringsorganisatie die is ingesteld voor de uitvoering van ondersteunende bedrijfsprocessen van de deelnemende gemeenten. In 2017 heeft de grote gemeente die hier in het geding is het besluit genomen tot voortzetting van het SSC en tot ontvlechting van het taakveld inkoop, met uitzondering van de daarmee samenhangende personele gevolgen. Een hiertegen destijds door de ondernemingsraad ingesteld beroep bij de Ondernemingskamer is verworpen, kort gezegd omdat het besluit vanwege het primaat van de politiek niet door de Ondernemingskamer kon worden getoetst (ECLI:NL:GHAMS:2017:4257). De Hoge Raad heeft dit oordeel van de Ondernemingskamer inmiddels bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2019:397).
In 2016 en 2017 heeft in het Bijzonder Georganiseerd Overleg (BGO) overleg plaatsgevonden over arbeidsvoorwaarden in verband met de overgang van het personeel van de drie gemeenten naar het SSC. Dit heeft geleid tot een onderhandelingsresultaat op 21 juni 2017.
Op 14 november 2017 heeft de gemeente de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het voorgenomen besluit met betrekking tot de ontvlechting van de informatiediensten SSC. Op 26 februari 2018 heeft de gemeente de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot ontvlechting van de personeels- en salarisadministratie SSC. Deze adviesaanvraag is grotendeels gelijk aan de adviesaanvraag van 14 november 2017. In de adviesaanvraag staat ook, onder verwijzing naar het onderhandelingsresultaat binnen het BGO, dat inmiddels een sociaal plan in concept is geaccordeerd en dat door de betrokken vakorganisaties een ledenraadpleging is gepland. Voor de te treffen maatregelen in verband met de personele gevolgen van het voorgenomen besluit, wordt verwezen naar het in bijlage van de adviesaanvraag opgenomen onderhandelingsresultaat van het BGO en naar het nog met het GO overeen te komen lokaal sociaal plan voor de gemeente. Op 20 maart 2018 heeft de gemeente het sociaal plan vastgesteld. In een brief van de gemeente aan de gemeenteraad staat onder meer dat na een lang en moeizaam onderhandelingsproces een onderhandelingsresultaat bereikt is in het GO van de gemeente. Volgens afspraak in het Bijzonder Georganiseerd Overleg dienden de vakbonden hun leden over alle onderhandelingsresultaten tegelijk te raadplegen binnen vier weken nadat een lokaal onderhandelingsresultaat was bereikt. De ledenraadpleging zou dus tegelijkertijd moeten gaan over de overgangsregeling SSC, het afsprakenkader en het sociaal plan van de gemeente. De vakbonden hebben echter eenzijdig en in strijd met de afspraken besloten om de ledenraadpleging niet, althans niet op de voorziene datum door te laten gaan. “Alles overziend hebben we de indruk dat door de bonden de afgelopen periode is ingezet op het vertragen en verdere juridiseren van het proces om te komen tot een SSC. Het bestuur en de drie colleges betreuren de ontstane situatie, maar zien op dit moment geen andere mogelijkheid meer dan eenzijdig vaststellen van het onderhandelingsresultaat. Met dit besluit is de weg vrij voor de ondernemingsraden om advies te geven over de ontvlechtingsplannen (…).”
Op 26 maart 2018 zijn het afsprakenkader en de overgangsregeling in het blad gemeenschappelijke regeling gepubliceerd. Een dag later hebben de vakorganisaties aan het GO van de gemeente bericht dat de leden inmiddels over het onderhandelaarsresultaat zijn geraadpleegd en dat het resultaat daarvan is dat de vakorganisaties tegen het sociaal plan zijn en dat er over dit onderwerp geen overeenstemming bestaat in het GO. Op 30 april 2018 is het sociaal plan in het Gemeenteblad, een officiële uitgave van de betreffende gemeente, gepubliceerd. In de inleiding bij de publicatie staat dat in het GO overeenstemming is bereikt over de afspraken zoals opgenomen in dit sociaal plan, dat een aanvulling is op het afsprakenkader en de overgangsregeling.
De ondernemingsraad heeft op 9 juli 2018 negatief geadviseerd over de beide besluiten tot ontvlechting. Eerder al – eind maart en eind april – heeft de ondernemingsraad de gemeente schriftelijk de vraag gesteld in welke mate de adviezen van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed kunnen zijn nu de gemeente reeds een definitief besluit heeft genomen met personele gevolgen en gezien de eenzijdige vaststelling van het Sociaal Plan “en vangnetregelingen.”
Bij besluit van 21 augustus 2018 heeft de gemeente de voorgenomen besluiten definitief vastgesteld.
De ondernemingsraad wordt bij brief van 18 september 2018 medegedeeld dat de gemeente niet bereid is om de uitvoering van het besluit op te schorten totdat de Ondernemingskamer op het verzoek van de ondernemingsraad heeft beslist.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer overweegt dat in de beide adviesaanvragen een passage is opgenomen waarin met zoveel woorden staat dat advies wordt gevraagd over het overgaan van een deel van de medewerkers naar het SSC, waarbij verwezen wordt naar de in de bijlage bij die adviesaanvragen gevoegde concepten van het afsprakenkader, de overgangsregeling en naar het nog overeen te komen sociaal plan. De ondernemingsraad is (dus) verzocht advies uit te brengen over de personele gevolgen van de ontvlechting inclusief de te treffen maatregelen. Dit strekt zich derhalve uit over het sociaal plan, het afsprakenkader en de overgangsregeling. De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich over het sociaal plan (en het afsprakenkader en de overgangsregeling) uitstrekt, ongeacht de vraag of die tot stand zijn gekomen in overeenstemming met de vakorganisaties. Het verweer van de gemeente dat de ondernemingsraad niet in de gelegenheid hoeft te worden gesteld advies uit te brengen nadat met de vakorganisaties een onderhandelaarsakkoord is bereikt over een regeling van de personele gevolgen, vindt geen steun in de wet. Anders dan bij het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, verwezen wordt naar artikel 27 lid 3 WOR, ontbreekt een bepaling die het adviesrecht van de ondernemingsraad doet vervallen als met de vakbonden afspraken zijn gemaakt. Overigens is in het onderhavige geval uiteindelijk ook geen akkoord bereikt met de vakorganisaties.
Het sociaal plan is op 30 april 2018 gepubliceerd. In de vaststellingen en publicaties van het afsprakenkader, de overgangsregeling en het sociaal plan is geen voorbehoud gemaakt voor de nog uit te brengen adviezen van de ondernemingsraad. Daarmee stonden de facto (de maatregelen ter zake van) de personele gevolgen, zoals die waren voorzien in de voorgenomen besluiten, vast. Met dit alles heeft de gemeente miskend dat het adviesrecht van de ondernemingsraad meebrengt dat voorafgaand aan de eenzijdige vaststelling en publicaties de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld had moeten worden advies uit te brengen. Door de handelwijze van de gemeente heeft de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming.
De slotsom luidt dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 21 augustus 2018. De Ondernemingskamer gebiedt de gemeente het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en verbiedt de gemeente verdere handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit.
Aantekening
Artikel 27 lid 3 WOR stelt dat geen instemmingsrecht bestaat voor de ondernemingsraad voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of een publiekrechtelijke regeling van arbeidsvoorwaarden. Artikel 25 WOR, ziende op het adviesrecht van de OR, bevat een dergelijke bepaling niet. De (eenzijdige) vaststelling van het sociaal plan, het afsprakenkader en de overgangsregeling, blijft dus hoe dan ook vallen onder het adviesrecht van de ondernemingsraad.
Artikel 25 lid 3 WOR laat geen misverstand bestaan over de vraag waartoe het adviesrecht van de OR zich uitstrekt. Bij het vragen van advies dient aan de OR een overzicht verstrekt te worden van de beweegredenen voor het besluit, van de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen én van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Een (voorgenomen) sociaal plan is zo’n maatregel.
