De Ondernemingskamer (OK) gaat eerst in op de stelling dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk zou zijn omdat in het advies alleen de voorwaarde is opgenomen dat er een financieel onderzoek moest plaatsvinden. De OK neemt in overweging dat het advies van de ondernemingsraad moet worden verstaan als een negatief advies, tenzij uit het onderzoek alsnog zou blijken dat de gepresenteerde fusieplannen in financiële zin haalbaar zouden zijn. Het beroep van de or wordt daarom ontvankelijk verklaard. De or heeft gesteld dat uit het rapport blijkt dat de financiële positie van de ondernemer onvoldoende is om de risico’s van de fusie en het fusie proces te dekken en heeft zijn verzoek gehandhaafd.
Effecten onbekend
Bij de besluitvorming ontbrak een voldoende inzicht in de effecten van de fusie. De ondernemer heeft bevestigd dat de financiële consequenties van de fusie, in het bijzonder die op langere termijn, niet onderzocht en bekend zijn. In het rapport is gewezen op een aantal risico’s voor de nabije toekomst en waarin is vermeld “dat de huidige financiële positie onvoldoende is om de risico’s van de fusie en het fusieproces te dekken.”
Nu de ondernemer onvoldoende inzicht had in de financiële uitgangspunten en financiële gevolgen van de beoogde fusie en evenmin een juist beeld had van de financiële ontwikkeling en risico’s op korte termijn en van de langetermijnverwachting, wijst de OK het verzoek toe om te bepalen dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.
Niet terug te draaien
Het verzoek om de ondernemer te gebieden het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken, wordt afgewezen. Aan het besluit is reeds op 11 mei 2009 uitvoering gegeven. Voorts is de conclusie in het rapport dat de afzonderlijke fusiepartners waarschijnlijk niet slechter af zijn door de fusie. De betreffende stichting zou zonder de fusie vanwege de verplichting inzake een project dat niet bancair is gedekt, reeds nu een ernstig continuïteitsprobleem hebben. Het `terugdraaien’ van de fusie is daarom niet in het belang van de onderneming.
Commentaar
Uit deze beschikking valt te concluderen dat er hoge eisen mogen worden gesteld aan de (financiële) onderbouwing van een fusiebesluit. De ondernemer moet de financiële gevolgen van de fusie op de korte en langere termijn onderzoeken en de uitkomsten daarvan met de ondernemingsraad delen.
Onduidelijk is waarom de or heeft doorgeprocedeerd en het niet bij het rapport van de externe deskundige heeft gelaten. De deskundige constateert namelijk de nodige gebreken, maar ook dat de financiële risico’s voor de onderneming nog groter zouden zijn zonder fusie. Dat roept vragen op bij het belang van de ondernemingsraad bij de vordering om het fusiebesluit ongedaan te maken. De or had immers alleen maar een voor-waarde gesteld met betrekking tot de financiële positie van de onderneming.
OK 4 februari 2010, ARO 2010/39 (OR St. Wonen Welzijn Zorg)
