Essentiële kernwaarden bij een mediation zijn vertrouwelijkheid, vrijwilligheid, vrijblijvend en de onpartijdigheid van de mediator. Deze kernwaarden moeten – onder deskundige procesbegeleiding van de mediator – ertoe leiden dat de partijen vrijuit kunnen spreken zonder daar op een later moment op te worden afgerekend. Mediation kan alleen maar (succesvol) plaatsvinden als de partijen vrijwillig en met overtuigd commitment aan de mediation gaan deelnemen. Van de andere kant betekent de vrijblijvendheid dat partijen op elk moment, zonder verantwoording af te leggen, uit de mediation kunnen stappen. De mediator is per definitie neutraal, onafhankelijk en onpartijdig. Voorafgaand aan de start van de mediation licht de mediator partijen in over deze essentiële uitgangspunten van mediation.
Een geregistreerd MfN (Mediatorsfederatie Nederland) mediator is gebonden aan de
MfN Gedragsregels, het MfN-Mediationreglement en de model MfN-mediationovereenkomst. In deze documenten komen de bovengenoemde kernwaarden telkens terug. In de MfN- mediationovereenkomst staat in artikel 4 de geheimhoudingsplicht opgenomen.
4 – Geheimhouding
4.1 Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.
4.2 Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.
Op basis van dit artikel zijn partijen verplicht om informatie uit de mediation, die los daarvan niet bekend was, niet (later) te delen met derden of bijvoorbeeld in een latere rechtszaak als bewijsmiddel te gebruiken. Let wel, informatie die al voor of buiten de mediation bekend was valt daar niet onder. Partijen kunnen niet ‘ontweten’. De geheimhoudingsplicht tijdens mediation heeft dus tot gevolg dat partijen niet aan derden – dit kan ook een rechter zijn – informatie delen over het verloop van de mediation. Dit gaat ook over de inhoudelijke discussie, de standpunten, de eventuele gevoerde onderhandelingen en stukken die in dat kader zijn gedeeld in de mediation. De geheimhoudingsplicht geldt ook voor een eventuele overeenkomst waarin het resultaat van de mediation wordt vastgelegd. In dit kader verwijs ik nog naar een uitspraak van het Hof Amsterdam Hof Amsterdam 8 november 2016, ECLI:NL:GHAMS :2016:4434; waarin werd geoordeeld dat de strekking van de geheimhoudingsplicht meebrengt dat informatie over de (wijze van) beëindiging van de mediation ook onder de geheimhoudingsplicht valt. Met andere woorden de geheimhoudingsplicht reikt ver. Mocht er toch informatie gedeeld worden met derden over het mediationtraject dan is het aan partijen zelf om een beroep te doen op artikel 4 van de MfN-mediationovereenkomst.
Soms wordt ondanks de geheimhoudingsplicht informatie over het mediationtraject – bijvoorbeeld dat het mislukt is – gedeeld in een gerechtelijke procedure. Wat doet de rechter met die informatie? Uit rechtspraak in arbeidsrechtelijke zaken blijkt onder meer dat het in een procedure zonder goede reden niet meewerken aan mediation de weigerende partij reden kan worden aangerekend. En indien in een procedure (toch) bekend wordt dat er door de werkgever in een mediation uitsluitend wordt ingezet op exit, leidt dat veelal tot de het oordeel van de rechter dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt en wordt vaak een aanvullende billijke vergoeding toegekend. Verder kan een rechter juist door het feit dat mediation geen oplossing heeft gebracht tot het oordeel komen dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord.
Dat de houding van partijen bij mediation een rol speelt bij de rechter lijkt enigszins in strijd met zowel het uitgangspunt dat mediation vrijblijvend is als met de geheimhoudingsplicht. Met de vrijblijvendheid van mediation wordt bedoeld dat betrokken partijen zelfs nog in een vergevorderd stadium de mediation zonder juridische consequenties kunnen beëindigen. Deze vrijblijvendheid wordt kennelijk in de rechtspraak wel genuanceerd. Rechters zijn vaak kritisch over de opstelling van partijen in de mediation. Ondanks dat ze in beginsel niet bekend zijn met wat in de mediation is besproken, wordt vaak ter zitting of via de ingediende stukken wel bekend hoe partijen zich hebben opgesteld.
Zo speelde in een recente zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden (Locatie Leeuwarden), 28 februari 2022 ECLI:NL:GHARL:2022:1533 de weigering door de werkgever van (het voorstel van de werknemer tot) mediation een rol. Het Hof oordeelde namelijk dat partijen ten minste constructieve en reële pogingen moeten hebben gedaan om te onderzoeken of een vermeende verstoorde relatie nog herstelbaar is. Het Hof oordeelt in deze zaak dat van de zijde van RSG te snel is aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder eerst constructieve en reële pogingen te hebben gedaan om te onderzoeken of de (vermeende) verstoorde arbeidsrelatie nog herstelbaar is. Dit terwijl de werknemer om mediation heeft verzocht en niet voldoende is gebleken waarom in de gegeven omstandigheden een dergelijk traject van de werkgever kan worden gevergd.
