Op 1 juli 2015 wordt het nieuwe ontslagrecht van kracht. Dat is een van de onderdelen van de Wet Werk en Zekerheid. Er gaan een aantal zaken veranderen waarvan ondernemingsraden op de hoogte dienen te zijn voor het goed kunnen adviseren over reorganisaties. In dit artikel geven we daar een overzicht van.
Ontslagroute bij bedrijfseconomisch ontslag
Na 1 juli 2015 worden ontslagprocedures bij (collectief) bedrijfseconomisch ontslagen alleen nog behandeld door het UWV en niet (meer) door de kantonrechter. Bij bedrijfseconomisch ontslag gaat het om het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of over het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Van een ontslag kan pas sprake zijn als de werkgever eerst de arbeidsrelatie van werknemers met een contract voor bepaalde tijd heeft beëindigd en de overeenkomsten met ingeleend personeel heeft beëindigd. Het UWV zal eerst de noodzaak toetsen. Is die noodzaak er dan dient de ontslagvolgorde bepaald te worden. Net als nu zal de opvatting van vakbonden en ondernemingsraad, zoals die blijkt uit het advies, over de noodzaak om te reorganiseren voor het UWV worden meegewogen.
Afspiegelingsbeginsel
Op basis van de huidige regelgeving toetst het UWV bij bedrijfseconomische ontslagen strikt aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Dit is uitgewerkt in het ontslagbesluit. De kantonrechter is niet gebonden aan het ontslagbesluit en staat toe dat ook met andere criteria gewerkt kan worden, bijvoorbeeld als die zijn vastgelegd in een goed sociaal plan met vakbonden of OR overeengekomen. Nu 1 juli 2015 worden de spelregels van het afspiegelingsbeginsel de enige norm en vastgelegd in de wet en nog op te stellen regels ter uitwerking daarvan. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat de werknemers worden onderverdeeld in vijf leeftijdsgroepen: 15-25, 25-35, 35-45, 45-55 en 55 tot aan de AOW-leeftijd. Per categorie uitwisselbare functies komt degene die het kortste dienstverband heeft als eerste voor ontslag in aanmerking. In de nieuwe wet zijn twee mogelijkheden opgenomen om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken.
1. De getalenteerde werknemer
Op basis van het afspiegelingsbeginsel is selecteren op basis van de kwaliteit van werknemers niet mogelijk. In de nieuwe wet wordt enige flexibiliteit geboden door het mogelijk te maken om maximaal 10% van de ‘getalenteerde’ werknemers buiten de afspiegeling te laten. Daaraan zijn wel een paar voorwaarden verbonden. Ten eerste kan de afwijking alleen in een cao geregeld worden, zo is in de toelichting op de wet opgenomen.. Op basis van de informatie die tot nu toe bekend is, is het dus niet mogelijk om dit te regelen in een sociaal plan overeengekomen tussen ondernemingsraad en ondernemer.
Ten tweede moet het de werknemer duidelijk zijn dat zijn functioneren mee kan spelen bij het bepalen van de ontslagvolgorde en zal de werkgever het bovengemiddelde presteren ook aannemelijk moeten kunnen maken. Daartoe zal hij een personeelsbeleid moeten voeren waar het periodiek beoordelen deel van uit maakt en waaruit op te maken valt welke werknemers als ‘getalenteerd’ zijn aan te merken. Dit kan gaan leiden tot een andere regeling op het gebied van het ontslagbeleid en de personeelsbeoordeling, waarover de ondernemingsrecht een instemmingsrecht heeft (tenzij in de cao geregeld).
2. Bijzondere CAO-regeling
Het wordt ook mogelijk in een cao andere spelregels op te nemen om de ontslagvolgorde vast te stellen. Dit kan inhouden dat er wordt gekozen voor een systeem waarbij selectie op kwaliteit een grotere rol speelt. Een vereiste is dan wel dat in de cao wordt voorzien in een onafhankelijke en onpartijdige ontslagcommissie, die de preventieve ontslagtoets zal uitvoeren in plaats van het UWV. Dus wil een werkgever met aangepaste ontslagregels werken, dan moet hij een cao afsluiten waarin dit geregeld is. Dit houdt een wijziging in ten aanzien van de huidige praktijk waarin het ook voorkomt dat in een sociaal plan, soms ook alleen afgesloten met de OR, met andere normen wordt gewerkt, die door de kantonrechter worden meegewogen.
Opzegverboden
Voor een aantal categorieën werknemers geldt nu een opzegverbod. De belangrijkste daarvan zijn zwangere werkneemsters, arbeidsongeschikte werknemers gedurende de eerste twee jaar van hun ziekte en (kandidaat) leden van een ondernemingsraad. Bij bedrijfseconomisch ontslag stelt deze extra ontslagbescherming in de praktijk niet zoveel voor. De werkgever vraagt voor deze werknemers geen ontslagvergunning aan omdat hij ze toch niet mag opzeggen. Alternatief is ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen bij de kantonrechter. De kantonrechter toetst dan of de gevraagde ontbinding iets te maken heeft met het opzegverbod. Is er sprake van een ontslag op bedrijfseconomische gronden, dan zal dus het lidmaatschap van de OR als zodanig geen extra bescherming bieden. Per 1 juli 2015 vervalt het opzegverbod voor OR-leden bij bedrijfseconomische ontslagen. Ook de aparte procedure via de kantonrechter komt daarbij te vervallen. Voor de zieke werknemer is een andere keuze gemaakt. Die mag in de eerste twee jaar van ziekte na 1 juli 2015 niet meer ontslagen worden op bedrijfseconomische gronden. De reden daarvoor is dat voor deze werknemers de werkgever de verplichting heeft hen te reïntegreren zowel binnen de eigen onderneming als, indien dat niet mogelijk is, buiten de eigen onderneming. Een ontslag zou de re-integratie dwarsbomen. Dit zal een aandachtspunt worden bij toetsing van adviesaanvragen. De arbeidsongeschikte werknemer mag niet meetellen bij het afspiegelingsbeginsel.
Wederindiensttreding
Het wordt de werkgever niet toegestaan na ontslag binnen 26 weken een andere werknemer voor dezelfde werkzaamheden in dienst te nemen als hij niet eerst de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn ‘oude’ werkzaamheden weer te gaan verrichten. Als de werkgever er voor kiest een uitzendkracht in te schakelen voor die werkzaamheden dan moet hij eerst de ex-werknemer in de gelegenheid stellen zijn werkzaamheden weer te gaan verrichten als uitzendkracht. Een aandachtspunt voor ondernemingsraden kan zijn om na te gaan of de informatievoorziening over vacatures voor ontslagen werknemers goed is geregeld.
Transitievergoeding
Nieuw is ook dat voor het eerste er een wettelijke regeling komt over de ontslagvergoeding, de transitievergoeding. Dit zal ook van invloed zijn op de onderhandelingen over de inhoud van de sociaal plannen. Zie daarover een apart op artikel op onze website.
Relatie vakbond – ondernemingsraad
Na 1 juli 2015 nemen de bevoegdheden van vakbonden toe bij het vaststellen van afwijkende regelingen. We schatten in dat de behoefte bij werkgevers om gebruik te maken van de mogelijkheid tot meer flexibiliteit net als nu blijft bestaan. In onderhandelingen over een cao/sociaal plan kunnen zowel de spelregels van de ontslagvolgorde als de hoogte van de vergoedingen aan de orde komen. We zien hier mogelijkheden voor een toename van contacten en overleg tussen vakbonden en ondernemingsraden. De ondernemingsraden kunnen vakbondsbestuurders voeden met belangrijke informatie over de organisatie om mee te nemen in de onderhandelingen over zo’n sociaal plan. Het zal gaan afhangen van de wijze waarop de vakbonden met deze nieuwe bevoegdheden om zullen gaan.
Tot slot
De nieuwe wet geeft strakkere regels voor het ontslag bij bedrijfseconomische ontslagen. Maatwerk moet bij cao plaatsvinden. De rol van de OR zal kunnen gaan zijn het overleggen met vakbonden hierover en het toetsen en uitwerken van de wettelijke en cao-regels in het kader van de advies –en instemmingsaanvragen. Een uitdagende klus!
Loe Sprengers
André Joosten
Advocaten bij Sprengers Advocaten te Utrecht
