De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is, op enkele relatief kleinschalige wijzigingen na, de laatste decennia nagenoeg ongewijzigd gebleven. Dat geldt niet voor de praktijk van de medezeggenschap: deze is continu in beweging, met als gevolg dat de (tekst van de) WOR onvoldoende is toegesneden op de noden van de huidige tijd. Medezeggenschapsrecht heeft recentelijk, na de mislukte poging de WOR door middel van de Wet medezeggenschap werknemers, weer de aandacht van de politiek. Zo is bij de SER een Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM) ingesteld. De redactie leek het om die reden nuttig twee van de grootste experts op het terrein van het medezeggenschapsrecht enkele vragen voor te leggen ten aanzien van de vormgeving van een vernieuwde WOR.
Experts aan het woord:
dr R.H. van het Kaar en dr L.J.C. Sprengers[*]
- Bent u van mening dat in een nieuwe WOR een speciale bepaling over gelede (gefaseerde) besluitvorming dient te worden opgenomen en zo ja, wat zou in ieder geval in een dergelijke bepaling moeten worden geregeld?
Van het Kaar: lk denk dat dat niet nodig is. Het gaat uiteindelijk vooral om duidelijke afspraken over het te volgen traject (zo blijkt ook steeds meer uit de rechtspraak). lk vind artikel 24 (en 35 in combinatie met 24 lid 1) voldoende duidelijk: OR en ondernemer moeten afspraken maken over tijdstippen en de wijze waarop het medezeggenschapstraject wordt vormgegeven. Kern is dat de spanning tussen artikel 25 lid 2 (tijdige inschakeling OR, op een moment dat nog wezenlijke invloed kan worden uitgeoefend) en lid 3 (uiteenzetting van de gevolgen van het besluit en van de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen) moeilijk te ‘vangen’ is in concrete(re) wettelijke bepalingen. Inmiddels is er een groot aantal uitspraken van de OK over deze problematiek dat in mijn ogen voldoende aanknopingspunten biedt voor praktische oplossingen.
Sprengers: Ik vind dit niet nodig. In de huidige WOR spelen ten aanzien van de fasering van besluitvorming drie elementen een rol: er moet sprake zijn van een voorgenomen besluit, wat afgezet wordt tegen een beleidsvoornemen. Het moment van advisering moet van dien aard zijn dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming, hetgeen onder meer betekent dat er niet reeds onomkeerbare (deel)besluiten genomen moeten worden of afgeronde fases in de besluitvorming hebben plaatsgevonden. En tot slot dient in de adviesaanvraag opgenomen te worden hetgeen in artikel 25 lid 3 WOR staat: de beweegredenen, de gevolgen voor het personeel en de te treffen maatregelen. Aan de hand van deze verschillende criteria toetst de rechter of er bij fasering een fase is aangebroken waarover advies gevraagd moet worden dan we/ dat het adviesmoment in een latere fase komt te liggen. Het is moeilijk wettelijk te verplichten dat per definitie iedere fase ter ad-vies voorgelegd moet worden. Bijvoorbeeld kan dan de discussie zijn of dit nog gaat over een beleidsvoornemen of dat er al sprake is van een fase in de besluitvorming. Omgekeerd kan het ook zo zijn dat het inzicht krijgen in artikel 25 lid 3 elementen zo waar weegt dat de ondernemingsraad niet meewerkt aan de afronding van een bepaalde fase zolang die informatie niet beschikbaar is. Met de formulering van de huidige element in de WOR, met de gebreken die daaraan vast zitten wat duidelijkheid betreft, lijkt mij toch dat best gewerkt kan worden. lk denk dat de casuïstische rechtspraak voldoende handvatten geeft en inmiddels behoorlijk is uitgekristalliseerd. Het is moeilijk is om dit met al zijn nuances in wetteksten te vertalen, zonder tot uitgebreide bepalingen te komen niet de nodige uitzonderingen
- Zou in de nieuwe WOR een plaats moeten worden ingeruimd voor de leerstukken mede-ondernemerschap en toerekening en zo ja, zou dat naar uw mening langs de lijnen van de huidige rechtspraak dienen te geschieden?
Van het Kaar: Nee, die materie is te complex OM in een wetsartikel te regelen. Denk alleen aan de recente discussie over dit onderwerp in de literatuur, met onder andere bijdragen van Sprengers, Ingelse, Zaal en Verburg. De spanning tussen economische eenheid en juridische verscheidenheid is nu eenmaal een gegeven, en die is dermate veelvormig dat een nieuwe wetsartikel op dat punt vermoedelijk weinig toegevoegde waarde heeft.
Sprengers: lk ben voorstander van een algemene bepaling waarin wordt duidelijk gemaakt dat ook een andere ondernemer dan de ondernemer die de onderneming in stand houdt soms verplichtingen kan hebben versus de ondernemingsraad van die onderneming. Het is van belang dat ook uit de wettekst duidelijk blijkt dat de verplichtingen tot de WOR verder reiken dan alleen jegens de ondernemer In een algemene bepaling kan worden opgenomen dat met het oog op een goede toepassing van de Wet op de ondernemingsraden het kan zijn dat de verplichtingen voortvloeiend uit de WOR niet alleen rusten op de ondernemer maar ook op een andere rechtspersoon die als medeondernemer aan te merken is, in die gevallen waarin deze andere rechtspersoon stelselmatig betrokken is bij de besluitvorming van de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld. In situaties waarbij er geen sprake is van stelselmatige betrokkenheid van een andere ondernemer kan het in een voorkomend geval zin dat het besluit van een andere rechtspersoon met het oog op een goede toepassing van de WOR dient te worden toegerekend aan de ondernemer om te borgen dat de ondernemingsraad de uit de WOR voortvloeiende verplichtingen op een effectieve wijze kan uitoefenen (zie hierover ook de aanbeveling 7 van de werkgroep medezeggenschapsrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, De toekomst van de medezeggenschap, 2009).
- Dient de nieuwe WOR het mogelijk te maken dat verschillende medezeggenschapsorganen (COR, GOR en OR) afspraken kunnen maken over de onderlinge bevoegdheidsverdeling?
Van het Kaar: Ja. Dat lijkt me nuttig. lk meen dat afwijking van de bestaande regeling (medezeggenschap gaat over naar het hogere niveau als het een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang voor alle of de meerderheid van de ondernemingen betreft) mogelijk moeten zijn. Vraagpunt is wel wie daartoe bevoegd zou moeten zin. De meest betrokken partijen zin de overkoepelende en de onderliggende ondernemingsraden, maar ook de ondernemer heeft een belang (bijvoorbeeld bij een geringer aantal besluitvormings- en medezeggenschapstrajecten). Ik neig naar de bevoegdheid voor de medezeggenschapsorganen om of wijken van de huidige wettelijke norm, met als norm dat een en ander bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. De ondernemer kan dan bezwaar maken op de grond dat daarvan geen sprake is.
Sprengers: Ja, hier ben ik voor. Kijkend naar de stand van zaken in het wetgevingstraject tot nu toe, was hier ook al brede steun voor. Het mag duidelijk zin, dat dit niet alleen een aangelegenheid voor de COR, GOR en OR ‘en is maar dat daarbij ook een rol weggelegd is voor de ondernemer. Het moet mogelijk gemaakt worden of te waken van de norm als opgenomen in artikel 35 WOR, waar uitgegaan wordt van een bevoegdheidsverdeling van rechtswege ten aanzien van onderwerpen die van gemeenschappelijk belang zin voor de meerderheid van de betrokken ondernemingen. Deze wettelijke norm moet worden gehandhaafd, maar het moet mogelijk gemaakt worden hiervan bij afspraak een andere invulling te geven (vergelijk de systematiek zoals bijvoorbeeld ook in artikel 6 lid 4 WOR is aan te treffen over het aanmerken van bepaalde groepen als in de onderneming werkzame personen. Dat kan als OR en ondernemer voor zin en anders .niet).
- Moet er ruimte komen ook in negatieve zin of te wijken van de wettelijke bevoegdheden van de OR?
Van het Kaar: Nee, daar ben ik geen voorstander van. Vergelijk de discussie destijds over de WMW. De OR kan altijd afzien van gebruikmaking van zin bevoegdheden (in de praktijk toch eigenlijk altijd advies- of instemmingsrecht), maar het voor langere tijd of anderszins structureel afstand doen van bevoegdheden verdraagt zich niet met de uitgangspunten van serieuze medezeggenschap.
De uitzondering op deze regel hangt samen met de vorige vraag: ondernemingsraden kunnen onderling in overeenkomen ‘schuiven’ met bevoegdheden. Kern daarbij is dat de som niet minder is dan de delen.
Sprengers: lk ben er geen voorstander van ruimte te creëren in negatieve zin van de WOR of te waken. Uit de discussie in het kader van de WMW is duidelijk geworden dat als daarvoor gekozen zou worden er in de wet in ieder geval een minimumniveau gedefinieerd moet gaan worden om te voldoen aan de Europese richtlijn op dit vlak. Verder is het zo dat de medezeggenschapsrechten die in de WOR gewaarborgd zijn toekomen aan alle personeelsleden en wanneer een ondernemingsraad daar afstand van doet, worden de medezeggenschapsrechten ook van niet-OR-leden daardoor beïnvloed. Door bevoegdheden onderhandelbaar te maken ontstaat er een andere relatie en verhouding tussen ondernemer en de ondernemingsraad. Uitwisselen tussen bevoegdheden en faciliteiten kan dan een heel belangrijke plaats in gaan nemen, zoals nu ook al het geval is bij Europese ondernemingsraden. Wat nu al in de praktijk vaak voorkomt is dat op ad hoc-basis ondernemingsraden bepaalde bevoegdheden in sommige omstandigheden niet uitoefenen of een eigen maatwerk invulling geven aan de WOR. Dat werkt en er is altijd het terugvalscenario van het wettelijke minimum, hetgeen mij van belang lijkt.
- Dient de WOR te regelen dat afspraken met de Ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst?
Van het Kaar: Dit is een lastige vraag. Ik neig naar een bevestigende beantwoording, maar in geval van zwakke ondernemingsraden (en een ruime arbeidsmarkt) is er wel een probleem. Het stelt hogere (ook formele) eisen aan achterbanberaad lk kan niet nalaten nog maar eens te wijzen op de geruchtmakende Grabowsky-Poort-uitspraak (al ging het daar niet in de eerste plaats om doorwerking): een ernstig verdeelde OR (kleinst mogelijke meerderheid) maakt afspraken met de ondernemer over primaire arbeidsvoorwaarden, en treedt kort daarna in zin geheel al Het is goed als de OR een sterkere rol krijgt, maar hier moet nog echt goed over worden nagedacht.
Sprengers: lk ben voor een sterkere mate van doorwerking van afspraken tussen ondernemer met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst. Niet een vergelijkbare sterkte als in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) geregeld is ten aanzien van cao-bepalingen. In mijn optiek zou de systematiek aldus dienen te zin dat afspraken met de ondernemingsraad die betrekking hebben op collectieve regelingen, doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst, tenzij het betrekking heeft op een arbeidsvoorwaarde waarover (in het verleden) een individuele afspraak gemaakt is. Afwijkingen op individueel niveau van de afspraken met de ondernemingsraad moeten mogelijk zin maar in gevallen waar het gaat om regelingen waarover niet individueel onderhandeld is, en die collectief tot stand gekomen zin in overleg met de ondernemingsraad moet ook de wijziging daarvan kunnen doorwerken in een individuele arbeidsovereenkomst. Dit zal er ook toe Leiden dat het belang en de betrokkenheid van de achterban by de ondernemingsraad nog meen zal toenemen. Zie ook antwoord op vraag 7.
- De WQR ziet nu op alle ondernemingen, ongeacht de rechtsvorm en de omvang. Is het wenselijk voor sommige onderwerpen onderscheid te maken tussen de verschillende rechtsvormen en verschillen in omvang tussen ondernemingen?
Van het Kaar: Nee. Op het punt van de rechtsvorm zeker niet, dat is nu juist net een sterk punt van de WOR en van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap in het algemeen. Het :oude deur openzetten naar misbruik (die discussie speelt sterk rond de introductie van nieuwe Europese rechtsvormen zoals de SE, SPE en SUP en dan vooral in landen met sterke vennootschappelijke en rechtsvormafhankelijke medezeggenschap). De trend is ook eerder andersom, in ieder geval in het vennootschapsrecht: het enquêterecht is in 1987 en 1994 minder rechtsvormafhankelijk gemaakt en ook het consultatiewetsvoorstel bestuur en toezicht verkleint het onderscheid tussen kapitaalvennootschappen en verenigingen en stichtingen.
Ik zie ook geen goede reden om te morrelen aan de huidige getalsgrenzen, ook al wijst onderzoek uit dat zich in de praktijk verschillen voordoen, in het bijzonder tussen 100min- en 100plus-ondernemingen.
Sprengers: Ik zie geen reden onderscheid te maken tussen de verschillende rechtsvormen. Ook het van toepassing verklaren van de WOR op publiekrechtelijke rechtspersonen by de overheid werkt goed (alleen kan de vraag gesteld1vorden of de daarbij opgenomen bijzondere bepaling over het primaat van de politiek en de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft nog wel voldoende aansluit bij de duale doelstelling die aan het wetsontwerp ten grondslag lag by de invoering van de WOR bij de overheid).
Met betrekking tot de omvang van de ondernemingen hebben we in het verleden een onderscheid gekend tussen 100plus- en een 100min-ondernemingsraad en op dit moment is de grens bij 50 getrokken. Uit onderzoeken blijkt dat de instellingsgraad bij ondernemingen met minder dan 100 werknemers rond de 50% ligt tenvij1 bij ondernemingen boven de 200 dit rond de 90% ligt. Hieruit valt of te leiden dat naarmate de onderneming groter is de intrinsieke behoefte aan een vertegenwoordigend orgaan van het personeel in een organisatie groter wordt. Het is echter de vraag of de inhoud van de bevoegdheden daarbij een doorslaggevende factor is. Overwogen zou kunnen worden de mogelijkheid of te wijken van de wettelijke kaders voor ondernemingen met minder dan 100 werknemers voor de eerste zittingstermijn van de ondernemingsraad. Maar ik zie daarbij ook meteen allerlei uitvoeringsproblemen en vraag me of of hierin de oplossing zit om de instellingsgraad in kleinere ondernemingen te verhogen.
- Ziet u mogelijkheden in een nieuwe WOR een regeling te treffen met betrekking tot (het recht op) achterbanraadpleging? Wat zou naar uw mening in een dergelijke regeling moeten worden opgenomen?
Van het Kaar: Ook dit is een lastige vraag. Het onderwerp hangt samen met het doorwerkingsvraagstuk (zie mijn antwoord op vraag 5). Los daarvan zie ik niet zoveel in een wettelijke bepaling (al ben ik niet principieel tegen, zie ook het WMW-voorstel). De CBM werkt aan een aanbeveling.
Sprengers: In aanvulling op het antwoord bij vraag 5 en hierna bij vraag 8 denk ik dat een vereiste is dat naarmate de rol van de ondernemingsraad op het terrein van de arbeidsvoorwaarden groter wordt het ook nodig is dat in de WOR wordt bepaald dat de ondernemingsraad in zijn reglement moet aangeven op welke wijze hij voorafgaand aan het verlenen van de instemming met betrekking tot de regelingen op het terrein van arbeidsvoorwaarden de achterban zal consulteren. Ik zou in de wet willen vastleggen dat er een voorafgaande consultatie dient plaats te vinden, maar het overlaten aan het OR-reglement om dit verder inhoud te geven. Verder lijkt me op dit punt met de mogelijkheden van de huidige digitale techniek/media ook veel aan vernieuwing te realiseren door betrokkenheid van de achterban meer inhoud te geven.
- Wat is naar uw mening de gewenste reikwijdte ten aanzien van het instemmingsrecht van de OR ten aanzien van beloningen/beloningssystemen?
Van het Kaar: Ik vind de huidige rechtspraak te restrictief. Het is echter niet eenvoudig dit onderwerp te codificeren. Het huidige onderscheid tussen besluiten die betrekking hebben op het systeem enerzijds en op de hoogte van de beloning anderzijds resulteert in de praktijk in een medezeggenschapstekort. Ik ben voor handhaving van artikel 27 lid 3 (primaat cao), maar ook voor een ruimere uitleg van het begrip beloningsregeling Uiteraard dient dan ook het vraagstuk van de doorwerking te worden geregeld.
Sprengers: De grens die nu in de rechtspraak en wetgeving is getrokken tussen de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden leidt tot veel onduidelijkheid en problemen. In het verlengde van het antwoord bij vraag 5 : zou ik van mening zijn dat het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden in het kader van artikel 27 WOR zou moeten komen te vervallen. De ondernemingsraad zou een instemmingsrecht moeten krijgen over de beloningsregelingen. Het toekomstige systeem :zou dan een volgende verdeling te krijgen:
Voorop blijft staan het primaat van de cao. Indien er met vakbonden afspraken gemaakt zijn, dan vervallen de bevoegdheden van de ondernemingsraad dienaangaande. Indien er geen cao-afspraken zijn dienen regelingen die betrekking hebben op de beloning van alle of groepen personeelsleden ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd te worden. Dit houdt in dat afspraken op individueel niveau geen onderwerp van bevoegdheid zijn met de ondernemingsraad.
Afspraken van de ondernemingsraad werken door op het individuele niveau, tenzij over die aangelegenheid expliciet op individueel niveau anders is of wordt gecontracteerd.
Ten slotte geeft Van het Kaar een overzicht van een aantal meer technische onderwerpen die in zijn optiek aangepast zouden moeten worden:
- Het begrip `werkzaam’ in art. 1 lid 3 onder a WOR. Er moet worden nagedacht over flexibele arbeid en medezeggenschap (denk ook aan payroll en zzp’ers). De termijn van 24 maanden voor ingeleend personeel dient drastisch to worden verkort (in Duitsland slechts drie maanden).
- De voorwaarde om in een overkoepelende OR zitting hebben is dat je zitting hebt in elke laag daaronder. In grote organisaties is dat erg inflexibel.
- Art. 34 lid 5 WOR in combinatie met art. 12 lid 3 WOR kan lastig uitpakken in intra-concern situaties; een OR-lid wordt overgeplaatst, verliest daardoor zijn zetel in de OR en als gevolg daar van ook in de GOR en/of COR, terwijl niemand dat wil.
- Bij de pvt (art. 35c WOR) ook art. 3 WOR (gemeenschappelijke pvt) en 6 lid 4 en 5 WOR (aanpassing termijnen voor actief en passief kiesrecht) van overeenkomstige toepassing verklaren.
- Het onderwerp OR en pensioen (maar daar wordt aan gewerkt).
- Aanwezigheidsplicht leden RvC uitbreiden tot leden RvT (consultatiewetsvoorstel Bestuur &Toezicht is een mooie gelegenheid).
- Art. 15 lid 2 WOR: eis dat meerderheid OR-lid is laten vervallen.
- Art. 9 lid 1 WOR: schriftelijkheidseis schrappen (denk aan elektronische verkiezingen).
[*] * Robbert van het Kaar is senior onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam. Loe Sprengers is advocaat bij Sprengers Advocaten te Utrecht.
