De enkele omstandigheid dat het gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan is volgens de Ondernemingskamer niet voldoende om te concluderen dat het besluit onder het primaat van de politiek als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR valt. Daarmee zou volgens de Ondernemingskamer de medezeggenschap bij de overheid verder worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek.
De uitspraak
Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Amsterdam Zuid besloten aan de deelraad voor te stellen in te stemmen met het ter beschikking stellen van een krediet van € 4.060.000,= voor de renovatie van zwembad “De Mirandabad”. De investering is nodig voor groot onderhoud en voor een gedeelte ten behoeve van vernieuwing van het bad. De deelraad neemt het voorstel aan. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 aanhef en onder h en i WOR (belangrijke investering/krediet) maar advies is niet gevraagd: de ondernemer beroept zich er op dat het politiek primaat van toepassing is voor een besluit genomen door het dagelijks bestuur van de deelraad.
De Ondernemingskamer vindt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR betreft. Daarmee zou de medezeggenschap bij de overheid verder worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek.
De Ondernemingskamer vindt ook niet dat het hier gaat om besluit dat een politieke afweging van de voor- en nadelen van de investering vergt en er dus van een primaat van de politiek geen sprake is. De OR heeft het adviesrecht omdat het –gezien de andere investeringen
Het politiek primaat
Deze uitspraak maakt duidelijk dat voor de Ondernemingskamer de beperking van het adviesrecht van ondernemingsraden in de overheidssector niet beperkter moet worden opgevat dan met het oog op de uitoefening van de publieke taak strikt genomen noodzakelijk is. Bij de invoering van de Wet op de Ondernemingsraden bij de overheid in 1995 is tot uitgangspunt genomen dat alle bepalingen van de WOR ook van toepassing zijn op de overheid, tenzij de bijzondere positie van de overheid als werkgever afwijking rechtvaardigt. Deze afwijking is opgenomen in artikel 46d WOR, waarin het politiek primaat is vastgelegd. Daarbij was het de bedoeling dat deze afwijking van de norm van gelijke medezeggenschap bij de overheid restrictief zou worden uitgelegd. Enige jaren na de totstandkoming van deze wet werd de reikwijdte van dit politiek primaat door de Hoge Raad toch wel betrekkelijk ruim uitgelegd waardoor de bevoegdheid van ondernemingsraden in de overheidssector toch vaak beperkt werden ! tot de personele gevolgen van deze besluitvorming. De Hoge Raad oordeelde in 2000 (HR 26 januari 2000, «JAR» 2000/30) dat wanneer aangelegenheden te maken hebben met de publiekrechtelijke taken (vaststelling van deze taken, beleid en uitvoering daarvan) aan de OR in beginsel geen bevoegdheid toekomt, behoudens de personele gevolgen. Bijvoorbeeld wanneer besluiten worden genomen door democratisch gekozen organen of daardoor gecontroleerde organen (HR 1 maart 2002, NJ 2002/295) maar ook in de situatie dat besluiten worden genomen in een politieke context of zijn ingegeven door politieke overwegingen (HR 20 mei 2005, JAR 2005/156) is geen sprake van een bevoegdheid voor de OR. Deze jurisprudentie maakte wel duidelijk dat niet alleen is van belang kan zijn door wie het besluit wordt genomen maar ook de aard van het besluit en of deze om een afweging van politieke belangen vraagt. Wanneer een besluit een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan is dit b! esluit aan het adviesrecht onttrokken, aldus de Hoge Raad in een uitsp raak betreffende de verzelfstandiging van een TBS-kliniek ( HR 9 februari 2009, JAR 2007/72). Het is aan de overheidsorganisatie om te onderbouwen dat een dergelijke afweging nodig is. Wanneer deze onderbouwing wordt gegeven dan is de bevoegdheid voor de OR weg.
Politiek afweging met voor en nadelen?
Dat was in deze zaak echter niet aan de orde. De Ondernemingskamer stelt uitdrukkelijk dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken of de uitvoering daarvan als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Met die redenering alleen zou de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. De Ondernemingskamer vindt dat het hier juist niet gaat om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen. De Ondernemingskamer vindt ook dat de ondernemer, om dit hard te maken, concrete omstandigheden moet aanvoeren waaruit bijvoorbeeld blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door pol! itieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken.
Dergelijke concrete omstandigheden waren in deze zaak niet gesteld. Waaraan de Ondernemingskamer nog toevoegde dat het feit dat in het verleden de bouw van het zwembad onder het politiek primaat viel, niet maakte dat het besluit tot renovatie daarvan op een gelijke afweging van politieke afwegingen en keuzes berustte. Dit moest met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk worden gemaakt.
Conclusie:
Bij de motivering van een bestuurder dat aan de OR in de overheidssector geen adviesrecht toekomt vanwege het politiek primaat, volstaan algemeenheden dus niet. Gemotiveerd zal moeten worden dat het voorgenomen besluit, mede gelet op degene die het besluit neemt en de aard van het besluit, gegeven de concrete feiten en omstandigheden een politieke afweging van keuzes vergt, die er aan in de weg staan dat ook van een vol adviesrecht voor de OR sprake is.
Een kwestie van politiek wegen dus!
