Hoe moet een goed or-advies er uitzien?

‘Negatief tenzij’, ‘positief, mits’ of anders?

Het adviesrecht is een van de belangrijkste bevoegdheden van de OR. Het is dan ook van belang om er voor te zorgen dat het advies van de OR zo goed mogelijk eruit ziet. Veel verschillende varianten komen voor. In dit artikel ga ik in na hoe een goed advies eruit zou moeten zien. Ik zal eerst stilstaan bij de eisen die voortvloeien uit de wet en de rechtspraak. Daarna ga ik in op de vorm van het advies.

In artikel 25 en 30 WOR is geregeld hoe de adviesprocedure er uit moet zien. Hierin staat onder meer dat er in ieder geval eenmaal in een overlegvergadering overleg over een adviesaanvraag dient plaats te vinden, voordat het advies wordt uitgebracht..

Het adviseren is een recht, géén plicht. Een onderne­mingsraad kan afzien van het gebruikmaken van zijn advies­recht. Dit betekent dan wel dat de ondernemer over kan gaan tot het nemen van een besluit, zonder dat de ondernemings­raad zich daartegen in een beroepsprocedure kan verzetten. Een advies kan schriftelijk en mondeling uitgebracht worden. De ondernemingsraad heeft de volledige vrijheid gekregen om het advies vorm te geven. Het is begrijpelijk dat de wetgever er niet voor gekozen heeft om een aantal strikte normen in de WOR op te nemen waaraan een OR-advies moet voldoen. Enerzijds omdat de inhoud van het advies sterk afhankelijk is van de aard van het besluit, de bedrijfscultuur en de strategische opstelling van de ondernemingsraad. Anderzijds omdat dan juridisch de vraag actueel zou worden, wat de status is van een OR-advies dat in strijd met deze voorschrif­ten is.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak van met name de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, de beroepsrechter in het kader van het adviesrecht, (artikel 26 WOR), vallen wel voorschriften af te leiden die van belang zijn voor het advies van de ondernemi­ngsraad.

Geen nieuwe argumenten

Ten eerste heeft de Ondernemingskamer herhaaldelijk beslist dat in de beroepsprocedure een ondernemingsraad geen nieuwe argumenten in kan brengen die niet reeds zijn terug te vinden in het advies van de ondernemingsraad. Dergelijke nieuwe argumenten worden in de beroepsprocedure door de rechter niet meegenomen. De redenering van de Onderne­mingskamer is dat de ondernemer deze argumenten niet kon meewegen  bij zijn besluit, omdat de ondernemingsraad die niet in het advies had opgenomen. De rechter zal bij de toetsing of het besluit van de ondernemer in redelijkheid genomen had kunnen worden, dan ook geen waarde hechten aan de argumenten van de ondernemingsraad die pas in de beroepsprocedure naar voren zijn gebracht.

Een ondernemingsraad is dus verplicht om in zijn advies alle argumenten op te nemen die van belang zijn voor de onder­bouwing van zijn standpunt over het voorgenomen besluit. .

Gedetailleerde motivering ondernemer

Ten tweede valt uit de rechtspraak af te leiden dat daar wanneer een ondernemingsraad in zijn advies een gedetailleerde uiteenzetting van zijn standpunt geeft, de ondernemer in zijn besluit niet kan volstaan met een algemene motivering. De ondernemer dient gemotiveerd in te gaan op de inhoud van het advies. Hieruit valt af te leiden dat de inhoud van het advies voor een onder­nemingsraad voor een groot deel bepalend is voor de mate waarin de ondernemer zijn besluit zal moeten motiveren.

Schriftelijk

Ten derde valt uit de rechtspraak af te leiden dat het noodzakelijk is dat het advies schriftelijk wordt uitgebracht. Anders kan er onduidelijkheid ontstaan over de vraag wat de exacte inhoud van het advies van een ondernemingsraad is, in welke mate het besluit van de ondernemer hiervan afwijkt en of het de ondernemer voldoende duidelijk kon, dan wel moest zijn wat de ondernemingsraad met het advies heeft bedoeld.

Vorm van het advies

In de praktijk brengt een ondernemingsraad vaak een negatief of een positief advies uit.Daarmee wordt met één woord duidelijk gemaakt wat de strekking van het advies is. Noch de tekst van de wet noch de rechtspraak schrijft voor om op deze wijze advies uit te brengen. Ik zal hierna eerst wijzen op een aantal bezwaren ten aanzien van het gebruik van de etiketten positief en negatief advies en daarna aangeven hoe op andere wijze met het advies omgegaan kan worden.

Positief advies

Het uitbrengen van een positief advies door de ondernemingsraad heeft vaak tot gevolg dat de ondernemer zal stellen dat de ondernemingsraad akkoord is gegaan met het voorgenomen besluit en dat hij dit besluit zonder enige verdere motivering kan nemen. Vaak neemt een ondernemingsraad in het positief advies ook nog opmerkingen op die eigenlijk er toe zouden moeten leiden dat de ondernemer overgaat tot aanpassing van het voorgenomen besluit op onderdelen of bepaalde aspecten bij de uitvoering van het voorgenomen besluit in acht dient te nemen.

Met het eindoordeel ‘positief’ kan de ondernemingsraad zichzelf in problemen brengen indien hij vervolgens van de ondernemer verlangt dat hij op de door de onderne­mingsraad in het advies aangestipte onderdelen ingaat. De ondernemer kan zich immers op het standpunt stellen dat hij niet tot motiveren verplicht is.

Een voorbeeld:

Een ondernemingsraad ontvangt een adviesaanvraag over een reorganisatie. De ondernemingsraad komt tot de conclusie dat hij het in grote lijnen eens is met het voorgenomen besluit. Maar over een aantal onderdelen maakt de ondernemingsraad opmerkingen in het advies. Een deel gaat over aspecten waaraan in de adviesaanvraag geen aandacht is besteed. Een ander deel van de opmerkin­gen geeft blijk van het feit dat op die onderdelen de ondernemingsraad een andere opvatting heeft. De ondernemingsraad eindigt zijn advies als volgt: “Alles afwegend komt de ondernemingsraad tot de conclusie dat hij over kan gaan tot het uitbrengen van een po­si­tief ad­vi­es­.”

Een uur later on­t­va­ngt de onderne­mingsraad het besluit van de onderne­mer dat luidt: “Gezien het door u uitgebrachte positief advies, heb ik besloten het voorgeno­men besluit te nemen zoals weergegeven in de adviesaan­vraag.”

Nu doen zich navolgende vragen voor:

• Onduidelijk is wat de status van de door de ondernemingsraad in het advies gemaakte kanttekeningen is. Uit het besluit van de ondernemer blijkt niet dat hij deze kanttekeningen tot de zijne heeft gemaakt of wat hij daarvan heeft overgenomen. De ondernemer deelt immers mee dat hij het besluit neemt, zoals in de adviesaanvraag weergegeven.
• Het is ook de vraag of de opschortingstermijn, die geregeld is in artikel 25 lid 6 WOR nog van toepassing is. De ondernemer is verplicht het besluit op te schorten, tenzij het besluit van de ondernemer overeenstemt met het advies van de onderne­mingsraad. Is dat in dit voorbeeld het geval?
• Tevens is het de vraag of de ondernemingsraad een beroepsrecht heeft bij de Ondernemingskamer. Dit is ook weer afhankelijk van de vraag of het besluit overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad.

Door het etiket positief kunnen deze problemen ontstaan.

Negatief advies

Als een ondernemingsraad een negatief advies uitbrengt doen zich de hierboven geschetste problemen niet voor. Het is duidelijk dat de ondernemingsraad van mening is, dat het voorgenomen besluit door de ondernemer zo niet genomen moet worden. Indien de onderne­mer het besluit toch nee­mt, zal hij dit moeten motiveren, treedt de opschor­tingster­mijn in werking en kan de ondernemingsraad in beroep bij de Ondernemingska­mer.

Het probleem met het negatief advies kan zich op een heel ander moment voordoen. Het kan zijn dat een ondernemingsraad negatief adviseert, maar afziet van het instellen van het beroep tegen het besluit en dit ook meedeelt aan de ondernemer. Mocht het zo zijn dat er daarna nieuwe feiten bekend worden, dan biedt de wet de mogelijkheid om alsnog in beroep te gaan als deze nieuwe feiten voor de OR aanleiding zouden zijn geweest om het advies niet uit te brengen, zoals het is uitgebracht. Indien een onderne­mingsraad zijn advies samengevat heeft met het etiket negatief advies, kan het voor hem problemen opleveren om zich op deze nieuwefeitenbepalingen van artikel 26 WOR te beroepen. Immers de ondernemer kan zich op het standpunt stellen dat los van de vraag of er wel sprake is van nieuwe feiten, deze toch geen invloed zouden hebben gehad op het advies van de ondernemingsraad, omdat dit toch al negatief was.

Advies met voorwaarden

In de praktijk wordt in de meeste gevallen niet gewerkt met alleen het plakken van het etiket positief of negatief advies, maar daar worden vaak voorwaarden aan gekoppeld. Het advies krijgt dan de strekking ‘positief, mits …’ of ‘nega­tief, tenzij …’.

Door het opnemen van een aantal voorwaarden in het advies, wordt de vraag of er sprake is van negatief of positief advies van de ondernemingsraad afhankelijk gesteld van de mate waarin de ondernemer aan deze voorwaarden tegemoet komt. Ook aan het op deze wijze formuleren van het advies kunnen bezwaren vastzitten.

Ten eerste zullen de voorwaarden zeer exact geformuleerd moeten worden. Indien een voorwaarde in te algemene termen wordt geformuleerd, kan dit geheel voorbij gaan aan de bedoeling van de ondernemingsraad. Als een ondernemingsraad bijvoorbeeld in het advies over een reorganisatie als voorwaarde opneemt ‘dat andere normen uitgewerkt moeten worden voor het vaststellen van wie overcompleet gaat worden’dan kan een dergelijke voorwaarde aanleiding zijn tot een aantal onduide­lijkheden. Bijvoorbeeld wanneer moeten deze andere normen worden vastgesteld, dient hierover overleg plaats te vinden met de ondernemingsraad en zo ja op basis waarvan (instem­mingsrecht of uitvoeringsadvies)? Hoe uitgebreid dienen dergelijke normen te zijn? Dit voorbeeld geeft aan dat het formuleren van een voorwaarde er toe kan leiden dat de zaken scherp worden gesteld. Dit vind ik op zich geen nadeel, maar eerder een voordeel, omdat dit de duidelijkheid ten goede komt. Indien echter de voor­waarde op zichzelf te ruim is geformuleerd, kan dit een tegenge­steld effect oproepen. Het goed formuleren van het advies is noodzaak. Indien een ondernemingsraad kiest voor het stellen van een aantal zeer concrete voorwaarden, brengt dit automatisch mee dat een goede formulering van die voorwaarden van groot belang wordt.

Zware toetsingsnorm

Een tweede bezwaar – dat wezenlijker is –  is van meer strategische aard. Indien een onderne­mingsraad ervoor kiest om in zijn advies voorwaarden op te nemen, die op dat moment voor het eerst kenbaar worden gemaakt aan de ondernemer, is het daarna aan de onderne­mer om over te gaan tot het nemen van het besluit. Het kan zijn dat de ondernemer een aantal voorwaarden wel en een aantal voorwaarden niet overneemt of anders formuleert en ze daarna wel overneemt. De ondernemingsraad heeft dan de mogelijkheid om beroep aan te tekenen bij de Ondernemingskamer. In de beroepsproce­dure bij de Ondernemingskamer wordt gewerkt met een zware toetsingsnorm: of de ondernemer bij afweging van  alle betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Indien een ondernemingsraad in zijn advies bijvoorbeeld een vijftal voorwaarden heeft gesteld,  waarvan de ondernemer er twee overneemt en drie niet, dan kan dat de kansen van een ondernemingsraad in een beroepsprocedure beïnvloeden. Immers, het is aan de onderne­mingsraad om aan te tonen dat het besluit van de ondernemer om niet alle voorwaarden over te nemen ‘apert onredelijk’ is. In de beroepsfase  mag de ondernemingsraad, zoals eerder aangegeven, geen inhoudelijk nieuwe argumenten meer naar voren brengen, die niet al in het advies waren opgenomen. In een ‘positief, mits’ of ‘negatief, tenzij’ advies staat vaak alleen een opsomming van voorwaarden, zonder een on­derbouwing van het belang van de verschillende voorwaarden.

Het gevolg is dat de ondernemingsraad na het uitbrengen van het advies geheel afhankelijk is van het besluit van de ondernemer. Daarna blijft alleen de botte bijl van de beroepsprocedure nog over voor de ondernemingsraad.

Naleving van voorwaarden

Een derde bezwaar dat nog genoemd moet worden is de vraag of de ondernemingsraad naleving kan vorderen van de in het besluit wel geaccepteerde voorwaarden. Indien een ondernemingsraad in zijn advies voorwaar­den heeft opgenomen die in het besluit zijn overgenomen, maar vervolgens niet (goed) worden uitgevoerd. Wat kan een ondernemingsraad dan doen? Van belang is in welke mate de ondernemer expliciet in het besluit kenbaar heeft gemaakt dat hij de voorwaarden (integraal) heeft overgenomen. Vaak komt in de formulering van het besluit een andere terminologie aan de orde, waardoor de voorwaarde een (iets) andere strekking krijgt. Bijvoorbeeld de garantie dat er geen gedwongen ontslagen zullen plaatsvinden, wordt: ‘we zullen ons best doen om gedwongen ontslagen te voorkomen’. Vervolgens moet bekeken worden welke juridische procedure openstaat. Waarschijnlijk kan de ondernemingsraad in de meeste gevallen op basis van de Algeme­ne Geschillen­regeling (artikel 36 WOR) nakoming worden gevorderd van hetgeen in het besluit is toegezegd. Moeilijker is dat ten aanzien van voorwaarden uit het OR-advies waarop niet is gereageerd.

Afspraken maken

Uit het bovenstaande vloeit haast automatisch een andere aanpak voort die ook overwo­gen kan worden. Deze aanpak ondervangt voor een groot deel de hierboven genoemde problemen. De ondernemingsraad kan op een moment voordat hij het advies gaat uitbrengen met de ondernemer in onderhandeling treden, om in de lijn van het hierboven geschetste voorbeeld te blijven, over de vijf voorwaarden die voor de onderne­mingsraad essentieel zijn. Daarbij kan de ondernemingsraad eventueel ook reeds een nadere onderbouwing van zijn standpunt kenbaar maken door een pre-advies, voorlopig standpunt of iets dergelijks uit te brengen. Dit alles om heel duidelijk te onderstrepen, dat het nog niet gaat om het definitieve advies van de ondernemings­raad. Indien duidelijk is dat de ondernemer bereid is, om bijvoorbeeld twee voorwaarden te accepte­ren en drie voorwaarden niet, kan de ondernemingsraad zich intern gaan beraden. Indien de ondernemingsraad van mening is dat de niet overgenomen voorwaar­den voor de onderne­mingsraad toch essentieel zijn, kan hij een advies opstellen waarbij dit uitdrukkelijk onderbouwd wordt. Bij de formulering van het advies kunnen dan met het oog op een mogelijke beroepsprocedure alle argu­menten die van belang zijn worden weergegeven. Op deze wijze speelt de onderne­mingsraad in zijn advies al in op het ontbreken van de bereidheid bij ondernemer om bepaalde voorwaarden in te willigen. De ondernemingsraad dient hierbij wel rekening te houden met de termijn waarbinnen het advies uitgebracht moet worden. In de wet staat geen termijn genoemd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er vanuit gegaan moet worden dat de onderne­mingsraad binnen een redelijke termijn moet adviseren. Indien tussen onderne­mingsraad en ondernemer een concrete termijn is afgesproken, dan moet de OR binnen die termijn adviseren, zo blijkt uit de recht­spraak.

Als de ondernemingsraad in het onderling beraad constateert dat ondanks het afwijzen van bepaalde voorwaarden er ruimte lijkt te zijn om te komen tot een andere oplossing, kan dit aanleiding zijnom met de ondernemer te kijken of er in onderling overleg verdere afspraken te maken zijn. Deze afspraken kunnen vervolgens vastgelegd worden met daaronder een handtekening van bestuurder en voorzitter van de OR. Ook kunnen deze worden opgenomen in de notulen van de overlegvergadering die vervolgens worden goedgekeurd. Naleving van deze afspraken zal dan ook basis van de in de WOR geregelde geschillen regelingen plaats kunnen vinden. Als er overeenstemming is bereikt, kan het advies van de OR ook zonder problemen het etiket positief krijgen. Wat voor de OR van belang is, is dan immers al via de afspraken binnen gehaald.

Indien ook na het hernieuwde overleg geen overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad bereikt kan worden, kan de ondernemingsraad in zijn advies alsnog tot een eindbe­oordeling komen van het voorgenomen besluit rekening houdend met de wijze waarop de ondernemer in wenst te gaan op de gestelde voorwaarden.

Conclusie

Ik heb aangegeven dat een onderne­mingsraad voorzichtig moet zijn met het hanteren van etiketten bij het uitbrengen van het advies. Mijn bezwaren zijn niet zozeer gericht tegen de termen ‘positief advies’ of ‘negatief advies’ als zodanig. Het toekennen van een dergelijk etiket heeft als voordeel dat de ondernemingsraad een duidelijke signaal afgeeft over hoe hij aankijkt tegen de adviesaanvraag. Mijn bezwaren hebben met name betrekking op het uitbrengen van onvoldoende gemotiveerde adviezen of het hanteren van deze termen zonder daarbij nauwkeurig aan te geven wat de ondernemingsraad bedoelt.

De aanpak om te komen tot het vastleggen van afspraken voorafgaand aan de advisering, heeft vele voordelen. Het mag duidelijk zijn dat deze aanpak alleen werkt indien de bestuurder daar ook toe bereid is en er een inhoudelijke basis is om tot overeen­stemming te komen.