Hoe moet een goed or-advies eruitzien?

Het adviesrecht is een van de meest wezenlijke bevoegdheden van de or. Helaas gaat in het in de praktijk niet altijd van een leien dakje. Hoe zou een goed or-advies eruit moeten zien?

• Wettelijke eisen
• Eisen uit jurisprudentie
• Voorzichtigheid geboden

In art. 25 en 30 WOR is geregeld hoe de adviesprocedure eruit moet zien. Onder meer wordt aangegeven dat er in elk geval eenmaal in een overlegvergadering overleg over een adviesaanvraag moet plaatsvinden voordat het advies wordt uitgebracht. Adviseren is een recht, geen plicht. Een or kan ervan afzien om gebruik te maken van zijn adviesrecht. Dit betekent dan wel dat de ondernemer over kan gaan tot besluitvorming, zonder dat de or daartegen in beroep kan. Een advies kan schriftelijk of mondeling worden uitgebracht. Daarin is de or volledig vrij. In de WOR staan geen strikte normen waaraan een or-advies moet voldoen, omdat enerzijds de inhoud sterk afhankelijk is van de aard van de besluitvorming, de bedrijfscultuur en de strategische opstelling van de or. Anderzijds omdat je dan de juridische vraag krijgt wat de status is van een or-advies als het in strijd is met deze voorschriften.

Rechtspraak
Uit de rechtspraak van met name de ondernemingskamer, de beroepsrechter in het kader van het adviesrecht, (art. 26), vallen wel voorschriften af te leiden die van belang zijn voor het or-advies. Herhaaldelijk heeft de ondernemingskamer beslist dat de or in de beroepsprocedure geen argumenten kan inbrengen die niet terug te vinden zijn in het advies. De redenering is dat de ondernemer deze argumenten niet heeft kunnen meewegen bij zijn besluit. Bij de toetsing of het besluit in redelijkheid genomen had kunnen worden, hecht de rechter dan ook geen waarde aan de or-argumenten die pas in de beroepsprocedure naar voren gebracht zijn. Een or is dus verplicht in zijn advies alle argumenten op te nemen die van belang zijn voor de onderbouwing van zijn standpunt. Als een or in zijn advies met een gedetailleerde uiteenzetting van zijn standpunt komt, kan de ondernemer in zijn besluit niet volstaan met een algemene motivering. Hij moet gedetailleerd ingaan op de inhoud. Die is dus voor een groot deel bepalend voor de mate waarin de ondernemer zijn besluit moet motiveren. Als een or zich met kans op succes wil beroepen in een beroepsprocedure, dan moet zijn advies schriftelijk zijn uitgebracht. Anders kan er onduidelijkheid ontstaan over de vraag wat de exacte inhoud is, in welke mate het besluit van de ondernemer hiervan afwijkt en of het de ondernemer voldoende duidelijk was wat de or met het advies bedoeld heeft.

Vorm advies
In de praktijk brengt een or vaak een negatief of een positief advies uit. Daarmee wordt met een woord duidelijk gemaakt wat de strekking ervan is. Maar noch de wet noch de rechtspraak schrijft voor om op deze wijze advies uit te brengen.

Positief advies
Uitbrengen van een positief advies heeft vaak tot gevolg dat de ondernemer stelt dat de or akkoord is gegaan en dat hij het besluit zonder verdere motivering kan nemen. Vaak neemt een or in het positief advies nog opmerkingen op die er eigenlijk toe zouden moeten leiden dat de ondernemer het voorgenomen besluit op onderdelen aanpast of bepaalde aspecten bij de uitvoering in acht moet nemen. Doordat de or echter het eindoordeel positief geeft, kan hij zichzelf in problemen brengen als hij vervolgens van de ondernemer verlangt dat deze op de in het advies aangestipte onderdelen ingaat. De ondernemer kan zich immers op het standpunt stellen dat hij niet tot motiveren verplicht is. Een voorbeeld: Een or ontvangt een adviesaanvraag over een reorganisatie, Hij komt tot de conclusie dat hij het in grote lijnen eens is met het voorgenomen besluit. Maar over een aantal onderdelen maakt hij opmerkingen in het advies. Een deel gaat over aspecten waaraan in de adviesaanvraag geen aandacht is besteed. Een ander deel geeft blijk van het feit dat op die onderdelen de or een andere opvatting heeft. Hij eindigt zijn advies als volgt: ‘Alles afwegend komt de or tot de conclusie dat hij over kan gaan tot het uitbrengen van een positief advies.’ Een uur later ontvangt de raad het besluit van de ondernemer dat luidt: ‘Gezien het door u uitgebrachte positieve advies heb ik besloten het voorgenomen besluit re nemen zoals weergegeven in de adviesaanvraag.’

Nu doen zich navolgende vragen voor:

• Wat is nu de status van de door de or gemaakte kanttekeningen? Uit het besluit blijkt niet dat de bestuurder deze kanttekeningen tot de zijne heeft gemaakt of wat hij daarvan overneemt, Hij deelt immers mee dat hij het besluit neemt, zoals in de adviesaanvraag weergegeven.
• Is de opschortingtermijn, die geregeld is in art. 25 lid, 6, van toepassing? De ondernemer is verplicht het besluit op re schorten, tenzij zijn besluit overeenstemt met het or-advies. Is dat in dit voorbeeld het geval?
• Heeft de or nog beroepsrecht bij de ondernemingskamer? Dat hangt af van de vraag of het besluit overeenstemt met het or-advies.

Negatief advies
Als een or een negatief advies uitbrengt, doen zich de hiervoor geschetste problemen niet voor, Het is duidelijk dat de raad van mening is dat het voorgenomen besluit zo niet genomen moet worden, dat de ondernemer het besluit moet motiveren als hij afwijkt van het advies, de opschortingtermijn dan in werking treedt en de or in beroep kan bij de ondernemingskamer. Het probleem met het negatief advies kan zich op een heel ander moment voordoen, namelijk als een or negatief adviseert maar afziet van het instellen van het beroep tegen het besluit en dit ook meedeelt aan de ondernemer, Mochten er daarna omstandigheden bekend worden die, als zij bekend waren geweest bij het uitbrengen van het advies, voor de or zo essentieel zijn dat hij alsnog het besluit wil aanvechten (art. 26, lid 1), dan is het de vraag of dit nog mogelijk is. Immers, de ondernemer kan zich op het standpunt stellen dat – los van de vraag of er wel sprake is van nieuwe feiten – dit toch geen invloed gehad zou hebben op het or-advies omdat dit toch al negatief was. Of de or zich op basis van deze nieuwe feiten tot de ondernemingskamer kan wenden, is dus afhankelijk van de vraag of deze nieuwe feiten aanleiding zouden zijn geweest om een ander advies uit te brengen. De feiten zouden alleen maar aanleiding zijn geweest om nog negatiever te adviseren.
En is dat een ander advies? Ook hier kunnen zich dus problemen voordoen als de or een etiket op zijn advies plakt.

Advies met voorwaarden
In de praktijk wordt meestal gewerkt met de etiketten positief, mits … of negatief, tenzij ‘” Door een aantal voorwaarden in het advies op te nemen, wordt de vraag of er sprake is van negatief of positief advies afhankelijk van de mate waarin de ondernemer aan deze voorwaarden tegemoetkomt. Ook aan deze wijze van adviseren kunnen een aantal bezwaren vastzitten.

• Ten eerste moeten de voorwaarden zeer exact geformuleerd worden. Als een voorwaarde in te algemene termen wordt geformuleerd, kan voorbijgaan aan de bedoeling van de or. Als een or als voorwaarde noemt ‘dat nadere normen uitgewerkt moeten worden voor het vaststellen, van de ontslagvolgorde’, dan kan dit aanleiding zijn tot onduidelijkheden. Wanneer moeten deze nadere normen worden vastgesteld? Moet hierover overleg plaatsvinden en op basis waarvan (instemmingsrecht of uitvoeringsadvies)? Door voorwaarden te formuleren worden zaken scherper gesteld.
• Een tweede bezwaar is van meer strategische aard. Als de or ervoor kiest in zijn adviesvoorwaarden op te nemen, die op dat moment voor het eerst kenbaar worden gemaakt aan de ondernemer, is het daarna aan hem om over te gaan tot het nemen van het besluit. Het kan zijn dat hij een aantal voorwaarden wel en een aantal niet overneemt of anders formuleert en ze daarna wel overneemt. De or heeft dan de mogelijkheid beroep aan te tekenen. In de beroepsprocedure wordt gewerkt met een zware toetsingsnorm, namelijk of de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Als in het or-advies bijvoorbeeld vijf voorwaarden staan waarvan de ondernemer er twee overneemt en drie niet, dan kan dat de kansen van een or in een beroepsprocedure beïnvloeden. Immers, het is raad om aan te tonen dar het besluit om niet alle voorwaarden over te nemen kennelijk onredelijk is. Hierbij mag de or geen inhoudelijk nieuwe argumenten . naar voren brengen. In een positief, mits … of negatief, tenzij … advies staat meestal alleen een opsomming van voorwaarden zonder een onderbouwing van het belang van de verschillende voorwaarden. Het gevolg daarvan is dat de or na het uitbrengen van het advies geheel afhankelijk is van het besluit van de ondernemer. Daarna blijft alleen de botte bijl van de beroepsprocedure over.
• Ten derde is er nog het probleem van de controle op de naleving. Wat kan een or doen als de overgenomen voorwaarden niet (goed) worden uitgevoerd? Van belang is in welke mate de ondernemer expliciet bij de besluitvorming kenbaar heeft gemaakt dat hij de voorwaarden onverkort heeft overgenomen. Vaak komt in de formulering van het besluit andere terminologie aan de orde, waardoor de voorwaarden in een ander daglicht komen te staan. Daarnaast moet bekeken worden welke juridische procedure openstaat. Meestal kan op basis van de Algemene Geschillenregeling (art. 36) nakoming worden gevorderd van hetgeen in het besluit is toegezegd. Moeilijker is dat ten aanzien van voorwaarden uit het advies waar niet op is gereageerd.

Afspraken maken
Uit het bovenstaande vloeit haast automatisch een andere aanpak voort die ook overwogen kan worden. De or kan voordat hij advies gaat uitbrengen met de ondernemer gaan onderhandelen over de voorwaarden die voor hem essentieel zijn. Daarbij kan de or ook een nadere onderbouwing van zijn standpunt kenbaar maken door een pre-advies of een voorlopig standpunt uit te brengen. Dit alles om duidelijk te onderstrepen dat het nog niet gaat om het definitieve or-advies. Als duidelijk is dat de ondernemer bereid is om bijvoorbeeld twee voorwaarden te accepteren en drie niet, kan de or zich intern gaan beraden. Als de raad van mening is dat de niet overgenomen voorwaarden toch essentieel zijn, kan hij een advies opstellen waarbij dit uitdrukkelijk onderbouwd wordt. Bij de formulering kunnen dan met het oog op een mogelijke beroepsprocedure alle argumenten die van belang zijn worden weergegeven. Zo speelt de or in zijn advies al in op het ontbreken van de bereidheid bij ondernemer om bepaalde voorwaarden in te willigen . Als in het onderling overleg blijkt dat ondanks het afwijzen van bepaalde voorwaarden er ruimte is om te komen tot andere voorwaarden die geherformuleerd worden, kan dit aanleiding zijn tot nieuw overleg met de ondernemer om tot verdere afspraken te komen. Deze afspraken kunnen vervolgens apart worden vastgelegd voorzien van de handtekening van de bestuurder en die van de or-voorzitter, of in de notulen van de overlegvergadering die vervolgens worden goedgekeurd. Naleving kan dan ook op basis van de in de WOR geregelde geschillenregelingen plaatsvinden. Als er overeenstemming is bereikt, kan het or-advies zonder problemen het etiket positief krijgen. Wat voor de or van belang is, is immers al via afspraken binnengehaald. Als na het hernieuwd overleg geen overeenstemming bereikt kan worden, kan de or in zijn advies alsnog tot een eindbeoordeling komen van het voorgenomen besluit, rekening houdend met de wijze waarop de ondernemer in wenst te gaan op de gestelde voorwaarden.

Voorzichtig
De or moet voorzichtig zijn met het hanteren van etiketten bij het uitbrengen van het advies. Mijn bezwaren zijn niet zozeer gericht tegen de termen positief of negatief advies als zodanig. Het toekennen van een dergelijk etiket laat duidelijk zien hoe de or aankijkt tegen de adviesaanvraag. Mijn bezwaren gaan overal over het uitbrengen van onvoldoende gemotiveerde adviezen of het hanteren van deze termen zonder daarbij nauwkeurig aan te geven wat de or bedoelt. De aanpak om te komen tot het vastleggen van afspraken voorafgaand aan de advisering, heeft vele voordelen. Het mag duidelijk zijn dat deze aanpak alleen werkt indien de bestuurder hiertoe bereid is en indien er een inhoudelijke basis te vinden is om tot overeenstemming te komen.

Loe Sprengers