Twee partijen ondertekenen een intentieverklaring tot samenwerking. Een der partijen is van mening dat een adviesaanvraag niet nodig is omdat de voorgenomen fusie nog kan worden afgeblazen. De or denkt daar anders over:
De Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) is een samenwerkingsverband van patiëntenorganisaties en werkt al geruime tijd op verschillende gebieden samen met de vereniging Chronisch Zieken en Gehandicapten Raad Nederland (CG-Raad). Beide organisaties overwegen een fusie. Hun ondernemingsraden ondersteunen de samenwerking, maar hebben wel kenbaar gemaakt tijdig een adviesaanvraag te willen ontvangen op grond art. 25 WOR. Op 23 november 2010 ondertekenen de beide organisaties een intentieverklaring tot samenwerking. NPCF stelt zich op het standpunt dat de intentieverklaring tot doel heeft een fusie voor te bereiden. Deze voorgenomen fusie kan echter volgens haar zonder enige beperking alsnog worden afgeblazen, zodat de or niet om advies gevraagd hoeft te worden. De or is het hier niet mee eens, wil wel een adviesaanvraag hebben en stelt beroep in bij de Ondernemingskamer (OK).
Oordeel OK
De OK geeft aan dat de intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een besluit ten grondslag ligt dat ter advisering aan de or had moeten worden voorgelegd. De intentieverklaring brengt immers ten minste een duurzame samenwerking voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 mee. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, maar dat neemt niet weg dat de overeenkomst de samenwerking beoogt te verwezenlijken, dat de bepalingen bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet, zolang niet is opgezegd. De samenwerking strekt zich uit tot alle facetten van beide organisaties. De verenigingen hebben zich tegenover elkaar verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan. De ondernemer heeft dan ook ten onrechte geen advies gevraagd aan de or met betrekking tot het voorgenomen besluit om de overeenkomst aan te gaan.
Commentaar
Het is de derde keer dat de OK tot de conclusie komt dat het aangaan van een intentieverklaring om tot een fusie te komen adviesplichtig is. De beslissing van de Ondernemingskamer verbaast dan ook niet. Dit geschil maakt goed duidelijk hoe tegen het vereiste aangekeken moet worden, dat advies gevraagd moet worden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Ondernemers zijn van mening dat zolang er nog geen sprake is van een definitieve binding – als je er nog onderuit kunt naar aanleiding van het or-advies – het advies dus nog wezenlijke invloed kan hebben. De OK kijkt daar anders tegenaan. Het gaat er niet om of het advies formeel nog het definitieve besluit kan beïnvloeden. Het gaat erom dat de ondernemingsraad veel eerder, in de fase dat er nog sprake is van een voornemen, om advies wordt gevraagd. Immers, het aangaan van een intentieverklaring met een bepaalde partij te doen of om niet zelfstandig verder te gaan. Daarover moet de or kunnen adviseren voordat door middel van ondertekening van de intentieverklaring er al een binding tot stand is gekomen.
Gerechtshof Amsterdam, 20 januari 2011
