Verplaatsing productie en verkoop onderneming zijn samenhangende besluiten. Inzicht in sociaal plan vereist.
Hof Amsterdam 15 mei 2014, nr. 200.144.123 OK m.nt. L.C.J. Sprengers
Art. 25 WOR
ECLI:NL:GHAMS:2014:1979
Feiten
De Zuid-Afrikaanse papierfabrikant Sappi heeft een Europese divisie met vestigingen in onder andere Nederland en België. Wegens overcapaciteit vraagt de ondernemer advies aan de ondernemingsraad (or) om de productie van de vestiging Nijmegen te verplaatsen naar Lanaken in België. Tegelijkertijd wordt er met de or en vakbonden een afspraak gemaakt over een onderzoek om te kijken of er mogelijkhe¬den zijn tot verkoop van de vestiging in Nijmegen. Binnen Sappi Nederland is er een aan de cao gekoppelde doorlo¬pend sociaal plan. Beide verstrijken op 1 april 2014 op een moment dat de verplaatsing nog niet heeft plaatsgevonden of zal zijn afgerond. De or geeft aan dat of het nu wel of niet tot een overname komt in alle gevallen ligt het ter advies voorgelegde besluit tot productieverplaatsing aan de grote sociale gevolgen ten grondslag. Daarom dient in deze ad¬viesaanvraag ook inzicht gegeven te worden in de te tref¬fen maatregelen. De ondernemer heeft daarop aangegeven het huidige sociaal plan van toepassing te willen verklaren op het besluit uitsluitend onder de voorwaarde dat de or op voorhand zijn beroepsrecht prijsgeeft tegen een besluit tot verplaatsing en eventueel besluit tot verkoop. De or gaat daar niet mee akkoord en gaat in beroep tegen het verplaatsingsbesluit.
Ondernemingskamer
De kern van het beroep van de or spitst zich toe op de vraag vanuit welke fabriek de productie moet worden verplaatst. De Ondernemingskamer (OK) stelt voorop dat er al of niet doorslaggevende strategische en/of commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo’n keuze kunnen zijn en dat het aan de ondernemer is om die redenen te inventariseren en een afweging te maken. Dit neemt niet weg dat de ondernemer de belangen van de onderneming en haar stakeholders onder wie werknemers daarbij moet betrekken. Een besluit als hier aan de orde heeft immers aanzienlijke (financiële en sociale) gevolgen. Ten aanzien van de afwegingen die de ondernemer gemaakt heeft om te kiezen voor Lanaken is de OK van mening dat de toelichtingen en de verklaringen voldoende op de bezwaren van de or ingaan.
De OK is het wel met de or eens dat het voornemen om de productie van Nijmegen naar Lanaken te verplaatsen, de facto tevens de beslissing inhoudt om de fabriek in Nijmegen te verkopen dan wel te sluiten. Ook al is overeengekomen dat ter zake van die sluiting of verkoop eveneens aan de or advies zal worden gevraagd, doet dit niet eraan of dat die sluiting of verkoop feitelijk het gevolg zal zijn van de verplaatsing en stopzetting van de productie in Nijmegen. Daarom diende de ondernemer bij de adviesaanvraag over de verplaatsing een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen (art. 25 lid 3 WOR). Dit laatste heeft de ondernemer echter nagelaten. In de adviesaanvraag is slechts vermeld dat het dienstverband met de boventallig verklaarde medewerkers (ongeveer tweehonderd personen) zal worden beëindigd, mogelijk in de vorm van een collectief ontslag. De gedane mededelingen van de ondernemer dat hij in een later stadium met de vakbonden zal bezien hoe de sociale gevolgen van ontslag kunnen worden opgevangen en dat er in die periode “niet ‘niets’ zal zijn” vindt de OK onvoldoende. Anders dan de ondernemer heeft gesteld valt ‘in overleg treden’ of ‘onderhandelen’ niet aan te merken als een voorgenomen maatregel. De ondernemer heeft gewezen op de cao-verplichting om met de vakbonden te onderhandelen over een nieuw sociaal plan en dat het haar daarom niet vrij staat om dit met de or of eenzijdig te doen. Ook heeft zij aangevoerd dat vanuit strategisch oogpunt gezien de nog te starten onderhandelingen met de vakbonden over een nieuwe cao inclusief sociaal plan, het ook niet gewenst was al uitspraken te doen over het nieuwe sociaal plan. De OK oordeelt dat de ondernemer – zonder de onderhandelingen met de vakbonden te schaden – had kunnen toezeggen dat het (bestaande) sociaal plan zou worden toegepast uitsluitend voor de medewerkers van Nijmegen. Het goed verloop van de mede¬zeggenschap is in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de bestuurder in de zin van de WOR. Het ligt daarom op diens weg om hetzij hierover duidelijkheid te verschaffen hetzij in redelijkheid een oplossing te vinden waarmee zo¬wel de ondernemer als de or kan Leven. Het op enig moment aan de or gedane voorstel om de verlenging van het sociaal plan uit te ruilen tegen het beroepsrecht van de or voldeed daar niet aan. In het licht van al het vorenstaande acht de OK het dan ook bepaald niet onbegrijpelijk dat de or zich onder druk gezet voelde en de ondernemer verwijt (het aflopen van) het sociaal plan als hefboom in het medezeggenschap traject te hebben gebruikt.
Commentaar
1. Deze beschikking van de OK is als eerste de moeite waard om te bespreken, omdat het de laatste zaak is geweest aanhangig gemaakt door de advocaat Paul Bosch die dertig jaar lang op het terrein van het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht actief is geweest, tot op het laatst met voile inzet, waarna hij de toga heeft ingeruild om met zijn zeilboot de wereldzeeën te gaan bezeilen.
2. Belangrijke en ingrijpende bedrijfseconomische besluiten, zoals hier aan de orde, worden vaak niet op een moment, maar gefaseerd genomen. Het start met een beleidsvoornemen, dat nog buiten het begrip voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR valt. Naarmate het voornemen concreter wordt, als geheel of voor een gedeelte, komt de vraag aan de orde wanneer en wat ter advies aan de or voorgelegd moet worden. Ook bij een gefaseerd besluitvormingstraject is van belang dat het advies van wezenlijke invloed op de besluitvorming kan zijn. Dit brengt bijv. met zich mee dat in veel gevallen voorafgaand aan de ondertekening van een intentieverklaring de or al om advies gevraagd moet worden (zie HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994, NJ 1999/778, JAR 1998/251). Niet omdat in dat stadium er al een onvoorwaardelijke binding tot stand behoeft te zijn gekomen, maar omdat de WOR ervan uitgaat dat het advies van de or alleen dan van wezenlijke invloed kan zijn indien de ondernemer zich niet alleen formeel maar ook materieel nog niet (te vergaand) gecommitteerd heeft jegens derden. Hetgeen bijvoorbeeld ook kan blijken uit de wijze waarop in de pers door de ondernemer over het (voorgenomen) besluit wordt gecommuniceerd. Een ander aspect van fasering is in welk stadium bepaalde aspecten aan de orde dienen te komen. Voorop staat dan wanneer partijen daar onderling afspraken over maken, deze leidend zijn. Anders moet per geval bekeken worden hoe de voorschriften van de WOR het beste zijn toe te passen. Het kan zijn dat de samenhang met een besluit in de volgende fase zo groot is, dat de ondernemer het niet vrij staat om bepaalde informatie niet in te brengen in de eerste fase, bijvoorbeeld: een schets van de voordelen van een juridische fusie, ook al wordt eerst met een bestuurlijke fusie gestart (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2019, JAR 2010/120, ARO 2010/81, JOR 2010/186, JRV 2010/416, JONDR 2010/416, JIN 2010/360; I. Zaal, ‘Bestuurlijke fusie is voornemen tot juridische fusie’, TRA 2010/8-9, p. 30 e.v.); de financiële onderbouwing van de omvang van de formatie na fusie, kan in het kader van een adviesaanvraag op hoofdlijnen niet doorgeschoven worden (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689, ARO 2013/83, JAR 2013/155, JONDR 2013/539, RAR 2013/112). Omgekeerd kan het zijn dat de or kan zeggen dat zolang er geen inzicht is te geven in de personele gevolgen en de te treffen maatregelen, zij nog geen advies kan uitbrengen of dat het besluit nog niet mag worden genomen. Daar is deze uitspraak een voorbeeld van.
3. Na de invoering van de Wet werk en zekerheid zal de wijze waarop reorganisaties vormgegeven kunnen worden veranderingen ondergaan. Afwijkingen van het strakkere wettelijk kader zijn alleen onder bepaalde omstandigheden mogelijk bij cao. De mogelijkheden om in een sociaal plan met de or maatwerkafspraken te maken is ingeperkt door de wetgever (zie M.A. de Blecourt, M. Diepenbach & R. Hampsink, `Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014). De verwachting is dan ook dat de rol van de vakbonden in het kader van of te sluiten sociale plannen zal toenemen evenals de afstemming daarover tussen vakbond en or. Voor de werkgever zal dan de vraag wanneer met welke vertegenwoordiger van het personeel (vakbond of or) te overleggen aan belang toenemen. Een werkgever ervaart dit (soms) als een schaakpartij op twee borden, waarbij zetten gezet op het or-bord tot gevolg hebben dat deze zetten automatisch ook op het vakbonds-bord gezet moeten worden, zonder kennis van de tegenzetten van de speler op dat bord. Dit is echter een van de consequenties van het feit dat art. 25 WOR geen bepaling als art. 27 lid 3 WOR (primaat van de cao) kent. Deze uitspraak maakt (wederom) duidelijk dat art. 25 lid 3 WOR met zich mee brengt dat de ondernemer de or volledig moet informeren over de maatregelen die hij in ieder geval wenst te treffen om de gevolgen voor het personeel op te vangen. Art. 25 WOR gaat echter anderzijds niet zover dat de or kan stellen dat hij pas kan adviseren als er een definitief door de vakbondsleden geaccordeerd sociaal plan voor handen is. Op basis van een principeakkoord mag de ondernemer de or vragen te adviseren (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8298, JAR 2010/36, ARO 2010/15, JRV 2010/120, JONDR 2010/120). Tussen deze uitersten moeten ondernemer en or laveren in het adviestraject. Het verbaast dan ook niet dat iemand die zijn werkend leven als advocaat op dit terrein heeft geadviseerd, daarna goed in staat is de wereldzeeën te bezeilen.
