Na besluit doorvoeren koerswijziging door geen pensioenregeling aan te bieden moet ter advies worden voorgelegd.
Medezeggenschapsrecht TRA 2014/36
Hof Amsterdam 5 december 2013, nr. 200.130.057/01 OK m.nt. L.CJ. Sprengers
ARO 2014/29
PJ 2014/42
ECLI:NL:GHAMS:2013:4948
Feiten
Binnen het IBM-concern krijgt een ondernemingsraad een adviesaanvraag over het voorgenomen Project Vilis, dat als doel heeft Domestic Delivery Centers (DDC) in te richten. Het personeel van deze DDC zal een ander arbeidsvoorwaardenpakket krijgen, waarbij aangegeven is dat een pensioenregeling daar onderdeel van zal zijn. De OR adviseert positief, zonder daarbij expliciet nog in te gaan op de regeling van de pensioenen. Op 17 mei 2013 heeft de ondernemer besloten tot uitvoering van Project Vilis. Eind mei 2013 maakt hij een koerswijziging bekend, dat er toch geen pensioenvoorziening zal worden getroffen voor de DDC-medewerkers. De OR stelt op 11 juli 2013 beroep in bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van 17 mei 2013 alsmede de koerswijziging.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer acht van belang dat in het adviestraject herhaaldelijk is gesproken over de pensioenregeling. Zowel in de conceptadviesaanvraag als in de definitieve adviesaanvraag is verwezen naar de ICK-cao, die een pensioenregeling bevat. In een Q&A-document, dat onderdeel uitmaakt van de definitieve adviesaanvraag en van het ad-vies van de OR, staan vragen en antwoorden die expliciet zien op arbeidsvoorwaarden en pensioenen. Het onderwerp pensioenen heeft dus deel uitgemaakt van de adviesaanvraag en van de advisering, waarvan in het besluit van 17 mei 2013 niet wordt afgeweken.
Kort nadien heeft de ondernemer besloten de regeling over de pensioenen niet gestand te doen. Het gaat om de vraag of het IBM vrijstond dit te doen zonder de ondernemingsraad opnieuw advies te vragen. Bevestigende beantwoording van die vraag zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het recht op medezeggenschap, nu niet kan worden aan, genomen dat de pensioenvoorziening van een zo ondergeschikte betekenis is dat de ondernemingsraad bij zijn advisering daaraan geen gewicht zou hebben toegekend. Dat de ondernemingsraad in zijn adviezen niet rechtstreeks aan dit onderwerp heeft gerefereerd, maakt dit niet anders. Met beantwoording van de vragen over dit onderwerp, was dit punt voldoende afgehandeld en hoefden daar geen andere opmerkingen over te worden gemaakt. Het stond de ondernemer dus niet vrij op het punt van de pensioenvoorziening af te wijken van besluit van 17 mei 2013, zonder de OR op , nieuw advies te vragen. Uit het bovenstaande volgt tevens dat het besluit van 17 mei 2013, zoals gewijzigd door het besluit van eind mei 2013 om geen pensioenvoorziening te treffen, afwijkt van het advies van de OR en dat tegen dat besluit dus op die grond beroep open staat.
Het gaat niet om een geval bedoeld in de slotzinsnede van art. 26 lid 1 WOR, dat beroep open staat wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de OR bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Er zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden bekend geworden in die zin: IBM heeft op grond van een nadere afweging, een koerswijziging (wens om te besparen bij DDC en geringe belang dat starters op arbeidsmarkt hechten aan pensioenvoorziening) besloten af te zien van een pensioenvoorziening. Het verweer van IBM dat het advies van de OR niet anders zou hebben geluid als deze andere inzichten onderdeel waren geweest van de advisering, waardoor het belang van de OR bij zijn verzoek ontbreekt, verwerpt de OK. De OR heeft gemotiveerd gesteld dat hij anders zou hebben geadviseerd indien in de adviesaanvraag zou zijn vermeld dat ‘geen pensioenvoorziening zou worden getroffen.
Bij beoordeling van de centrale vraag komt het er niet op aan of IBM bij wijziging van het besluit van 17 mei 2013 redelijke argumenten heeft aangevoerd om af te zien van de pensioenvoorziening. Het komt erop aan of het feit dat, naar achteraf blijkt, advies is gevraagd en uitgebracht over een ander besluit dan het besluit dat uiteindelijk is genomen, een zodanig gebrek oplevert ten aanzien van de medezeggenschap dat daarom geoordeeld moet worden dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.
Commentaar
1. In deze zaak heeft de ondernemingsraad later dan een maand nadat het besluit schriftelijk aan hem is meegedeeld beroep aangetekend, maar wel binnen een maand na de mededeling dat een wezenlijk onderdeel van het besluit niet uitgevoerd zal gaan worden. In art. 26 lid 2 WOR staat dat de ondernemingsraad binnen een maand in beroep kan komen tegen een in art. 26 lid 1 WOR genoemd besluit. In lid 1 worden twee situaties onderscheiden waarin beroep kan worden aangetekend:
– hetzij wanneer het besluit niet in overeenstemming is met het advies;
– hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die ware zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Ook wel aangeduid als nieuwe feiten.
De Ondernemingskamer geeft aan dat in deze zaak geen sprake is van nieuwe feiten, maar van een koerswijziging die na het besluit heeft plaatsgevonden. Dit is in lijn met de eerdere rechtspraak van de Ondernemingskamer: nieuwe ontwikkelingen zijn geen nieuwe feiten, tenzij het zou gaan om een ontwikkeling die de ondernemer kon voorzien op het moment van het besluit en waarvan de ondernemingsraad nog niet op de hoogte was gesteld. Het is de vraag of deze lijn in de rechtspraak strookt met de wetsgeschiedenis. Kijkend naar de wetsgeschiedenis, die overigens niet erg duidelijk is mede vanwege het feit dat deze bepaling via amendement tot stand is gekomen, dan valt daaruit af te leiden dat ook nieuwe feiten die zich na het besluit voordoen waarmee noch ondernemer noch ondernemingsraad ten tijde van het uitbrengen van het advies bekend waren ook onder de reikwijdte van het amendement zouden kunnen vallen. Zie hierover uitgebreid J.J.M. van Mierlo & L.C.J. Sprengers, `Nieuws over Nova (art. 26 lid 1 WOR)’, ArbeidsRecht 2014/8, p. 33-34. Als die uitleg wordt gevolgd dan had de Ondernemingskamer op die grond het beroep van de OR ontvankelijk kunnen verklaren. De Ondernemingskamer heeft voor een andere weg gekozen.
2. De Ondernemingskamer acht het verzoek tegen het oorspronkelijke besluit inclusief de doorgevoerde koerswijziging ontvankelijk, omdat anders ‘op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op medezeggenschap, nu niet kan worden aangenomen dat de pensioenvoorziening van een zo ondergeschikte betekenis is dat de ondernemingsraad bij zijn advisering daaraan geen gewicht zou hebben toegekend’. Hoewel de OR in het advies uiteindelijk geen woorden heeft besteed aan de pensioenvoorziening, leidt de Ondernemingskamer uit de informatie over de wijze waarop het adviestraject is verlopen af dat het belang van dit onderwerp voor de ondernemingsraad groot was en dit de ondernemer bekend was. Maar is het zo vanzelfsprekend dat de ondernemingsraad ontvankelijk verklaard wordt in het beroep tegen het oorspronkelijke besluit, nu de Ondernemingskamer vaststelt dat er geen sprake is van nieuwe feiten? Had het dan niet meer voor de hand gelegen om de koerswijziging van de ondernemer op zichzelf te beschouwen als een nieuw besluit waarbij getoetst moet worden of hierover voorafgaand advies aan de ondernemingsraad had moeten worden gevraagd? Het probleem bij deze benadering is dat dan op grond van art. 25 lid 1 WOR getoetst moet worden of het niet aanbieden van een pensioenvoorziening adviesplichtig is. Het vormen van een nieuw organisatieonderdeel is adviesplichtig en in dat kader moet op grond van art. 25 lid 3 WOR inzicht gegeven worden in de maatregelen die genomen worden om gevolgen voor het personeel op te vangen, zoals de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen die zullen gaan gelden. (Ik ga bier niet in op de vraag of met betrekking tot de pensioenvoorziening niet (ook) een instemmingsrecht aan de orde zou kunnen zijn, omdat die vraag in deze beschikking geen rol heeft gespeeld.) Indien de koerswijziging als een zelfstandig besluit moet worden gezien is dit op grond van art. 25 lid 1 WOR niet als adviesplichtig te beschouwen. Houdt het daarmee dan op voor de ondernemingsraad?
3. Als gekeken wordt naar de rechtspraak van de Ondernemingskamer, volgt daaruit dat dat niet het geval is. De ondernemingsraad kan ook naleving van het besluit gaan vorderen bij de burgerlijke rechter. In de Orionis beschikking (Hof Amsterdam (OK) 13 September 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4772, ARO 2013/152) ging het debat over de vraag of de ondernemer het sociaal statuut dat op een reorganisatie van toepassing was op een juiste wijze had toegepast met betrekking tot het openstellen van vacatures voor het zittend personeel. Nadat bij de uitvoering de onjuiste toepassing van het sociaal statuut was gebleken, is de ondernemingsraad daartegen in beroep gekomen, later dan een maand na het oorspronkelijke besluit. De Ondernemingskamer geeft aan dat het niet-naleven van het sociaal statuut op zichzelf niet aan te merken is als een nieuw besluit waarover advies dient te worden gevraagd en waartegen een beroep op grond van art. 26 lid 2 WOR openstaat. De Ondernemingskamer geeft een paar keer aan dat over geschillen met betrekking tot een niet juiste nakoming van het besluit de bevoegdheden voorbehouden zijn aan de gewone burgerlijke rechter. Wat maakt dat in de IBM-uitspraak het beroep wel wordt opengesteld tegen het oorspronkelijke besluit en in de Orionis-uitspraak de ondernemingsraad verwezen wordt naar de gewone rechter om naleving van het oorspronkelijke besluit te vorderen? Het verschil in benadering van de Ondernemingskamer in beide ) uitspraken lijkt terug te voeren op het feit dat de Ondernemingskamer in de IBM-zaak oordeelt dat er op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op medezeggenschap indien de handelwijze van IBM getolereerd zou worden. Dit zou de deur openzetten tot het na verkregen (positief) advies (al dan niet stapsgewijs) wijzigen van het besluit, buiten de ondernemingsraad om. In de Orionis-zaak ging het over de interpretatie van een sociaal statuut dat:, met de vakorganisatie overeen was gekomen. Een debat over de vraag of dit sociaal statuut op een juiste wijze wordt nageleefd gaat niet over de wijziging van het besluit, maar over een juiste uitvoering van hetgeen besloten is. Het ‘medezeggenschapsgewicht’ van de aangelegenheid die aan de orde is (`onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op medezeggenschap’) blijkt van doorslaggevend belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer.
4. Indien de Ondernemingskamer het verzoek van de ondernemingsraad wel ontvankelijk had verklaard op grond van nieuwe feiten, zou dat beter passen binnen het wettelijk kader. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook feiten die zich voordoen na het besluit die ook voor de ondernemer zelf nieuw zijn, onder het bereik van art. 26 lid 1 WOR kunnen vallen. De koerswijziging zoals in deze zaak aan de orde is een goed voorbeeld van nieuwe feiten, die nadien bekend worden, die toch zouden moeten leiden tot het ontvankelijk verklaren van een beroep tegen het oorspronkelijke besluit. Het criterium dat indien dit niet toegestaan zou worden onaanvaardbare afbreuk aan de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad zou plaatsvinden, verwoordt ook dan de vereiste samenhang tussen het oorspronkelijke besluit en de nieuwe feiten.
Mr. L.C.J. Sprengers
